案件情況：

1、2012年5月27日，中建六公司和凱晟源公司簽署《施工協議書》，由中建六承包“九群6號莊園”工程，總工程價款4.8億元。 2、2012年9月，凱晟源公司對案涉工程B 區項目進行招投標。3、2012年12月19日，雙方辦理“九群6號莊園”B區《建設工程施工合同》備案手續。4、2013年6月2日至22日期間，工程監理部門陸續給中建六公司下達10份《聯檢整改通知》。要求中建六公司對工程存在的大量質量問題進行整改。5、2013年7月末，中建六公司以凱晟源公司拖欠工程進度款為由停止施工。6、2013年9月2日，哈爾濱經開區建設工程質量安全監督站下達《工程質量問題整改通知單》，要求凱晟源公司對工程質量問題進行全面檢查，提出整改方案。7、2013年12月19日，中建六公司向一審法院提起訴訟主張對建設工程價款享有優先受償權；凱盛源公司提起反訴，主張解除施工協議書，賠償損失、支付逾期竣工違約金。

法院觀點：

一審法院：雖然案涉工程未實際竣工，但雙方簽訂的《施工協議書》約定竣工日期為2013年6月30日。中建六公司于2013年12月19日提起本案訴訟，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第四條“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”規定，中建六公司并未超過法定主張優先受償權的期限。工程價款優先受償權是以發包人欠付工程款為前提，即使施工合同無效或工程未竣工，只要發包人有欠付工程款的事實，承包人就可以依照法律規定的程序主張工程價款優先受償權。故中建六公司主張優先受償權，一審法院予以支持。但案涉工程的房屋已部分出售，根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》第二條“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”故中建六公司享有優先受償權不得對抗案涉房屋的買受人，且優先受償權不涉及建筑物所占用的建設用地使用權。

二審最高院：本院認為，建設工程施工合同具有一定的特殊性，在發包方欠付工程款的情況下，施工方由于無法取回其“實際投入”或者物化到建設工程中的該部分價值，從而設定了一種對拍賣價款的物上代位權，即施工方可以從該工程拍賣或者折價價款中優先取得其實際投入或者物化到建設工程中的價值。本案中，凱晟源公司尚欠中建六公司工程款152612130.74元，一審法院判決確認中建六公司在凱晟源公司拖欠工程款范圍內，對案涉工程尚未出售的房屋（不包括土地使用權）享有優先受償權，并無不當，本院予以維持。

本案承包人的建設工程即案涉房屋已大部分出售給消費者，當其主張優先受償權時與房屋買受人的物權期待權發生了沖突。根據相關規定消費者物權期待權是對商品房消費者享有的物權期待權的特別保護，同一不動產按照消費者物權期待權、建設工程價款優先權、一般不動產買受人物權期待權的優先順位予以保護。但這并不否定該標的物上其他權利的存在，所以即使案涉房屋已出售，也不能以此否定承包人對建設工程享有的優先受償權。由于物上權利順位問題，實務中可能出現優先受償權“能主張、但未必能實現”的情況。對此提醒建設單位在承包工程建設時，一旦遇到工程款拖欠的情況，應盡快與發包方協商，若無法協商應盡快起訴以防財產出售或轉移的狀況。

來源：人民法院報；作者：周宇波

【案情】

2013年9月13日，甲公司與乙公司簽訂《風管制作及安裝分包合同》，約定由甲公司提供約定型號的風管加工、風管運輸及風管安裝工作，并約定風管單價。2013年12月31日，甲乙雙方簽訂補充協議，將風口、風閥、靜壓箱的安裝及單價予以約定，?2014年2月13日雙方再次將風機盤管的風管部分的制作、安裝及單價予以約定。甲公司按約履行了合同義務，承包工程已經竣工驗收并投入使用，乙公司尚欠工程款未向甲公司支付。甲公司為此訴至法院。

【分歧】

甲公司與乙公司的合同為承攬合同還是建設工程合同，立案審查中存在不同意見：

第一種意見認為，應認定為承攬合同。建設工程合同僅限于不動產，合同標的系交付不動產，如土地、房屋、園林景觀、公路、鐵路等，因建設工程涉及專屬管轄，不應對建設工程的范圍做擴大解釋，應嚴格限于最高人民法院《民事案件案由規定》中建設工程合同糾紛項下的九個四級案由，在建筑物上制作安裝風管機、管道線路，建筑物內的電梯、扶梯等安裝因不屬于不動產，不應歸入建設工程合同一類。

第二種意見認為，應認定為建設工程合同。建設工程合同不應僅僅限于不動產，在不動產上安裝附屬設施，諸如電梯、扶梯、風管機、中央空調、供暖設施、管道線路等，因安裝完成后與建筑物合為一體，具有不可拆分性，由此產生的糾紛也應參照建設工程合同糾紛進行處理，適用于專屬管轄。

【解析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，現行法律法規對類不動產以明顯的整體性與不可拆分性為界定標準。建筑法第二條第二款規定：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。國務院制定的《建設工程質量管理條例》第二條第二款規定：本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。完全不動產物一般是指在物理上固定在土地上的、不能隨便移動的建筑物、構筑物，諸如房屋、廠房、公路、鐵路、橋梁等，而類不動產物主要是指附屬在建筑物、構筑物上，對建筑物作用的發揮起到輔助功能的不可拆分的附屬設施，諸如電梯、扶梯、中央空調、管道線路、供暖設施等，因這類附屬設施的安裝事關整個建筑物的使用效能，具有明顯的整體性與不可拆分性，故對此類附屬設施應參照建設工程合同來進行處理。

其次，從事建設工程的合同主體具有法定的資質要求是司法參照建設工程的重要考量因素。建設工程合同中的承包人必須是經國家認可的具有一定資質的法人或者自然人。建筑法第二十六條規定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。此類建設工程體現社會公共利益，事關公眾的人身安全和財產利益，國家為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。因此，對于諸如電梯等附屬設施的安裝，因安裝時間長、技術高，且存在一定的危險性，其安裝效果事關建筑物的使用安全，由具有安裝資質的安裝工程公司或者制造此類特種設備的公司負責，符合國家對安裝主體資質的要求。而承攬合同無此項要求，合同雙方為一般主體。合同法第二百五十一條規定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。同時，法律對承攬人的資質并沒有特別要求，雙方之間的承攬合同關系完全基于不違反法律強制性規定的雙方意思自治，任何人、任何單位只要具有承攬意愿，都可以進行承攬活動。

但是，并非所有建筑附屬設施的安裝都可以參照建設工程合同糾紛進行處理。符合不可分性及施工資質等因素是參照建設工程合同的內在標準。適用該標準不宜擅自擴大化，如室內燈飾安裝、家用電器安裝等，因不屬于建筑物不可分割的部分，其安裝后的使用效果是對建筑物整體使用效果的一種補充，且這類附屬設施的安裝具有選擇性，安裝工程量小，專業技術含量低，與電梯、自動扶梯、風管機等大型特種設備的安裝存在明顯的技術差異及資質差異，同時這類安裝對承攬人的資質及專業要求并不是那么嚴格，故按承攬合同處理更為妥當。

（作者單位：重慶市渝中區人民法院）

來源：人民法院報

裁判要旨

在土地使用權分割轉讓糾紛中，轉讓宗地面積和四至應當具體明確，宗地圖繪制應當規范，否則不符合訴訟請求具體的要求，法院應裁定駁回起訴。

案情

2014年9月8日，被告南昌市平發實業有限公司（簡稱平發公司）與原告劉某等六人簽署一份《出售土地付定金的協議書》，約定：甲方（即被告平發公司）將位于灣里區盤壟路21號土地[土地證號：洪灣國有（2010）276號，宗地面積86畝]東面約26畝工業用地出售給乙方（劉某等六人），價格每畝35萬元，乙方預付60萬元作為購地定金，甲方收到定金后將相應位置的土地出售給乙方，面積以土地局測量為準。協議簽訂后，劉某等六人依約分別支付平發公司定金10萬元，但被告未依約交付土地，也未辦理過戶手續。劉某于2016年3月提起訴訟，要求：1.判令被告將位于灣里區盤壟路21號東面約26畝工業用地中的大約4.96畝土地交付原告，并協助原告辦理國有土地使用權變更登記手續；2.判令被告承擔違約金20萬元。

裁判

江西省南昌市灣里區人民法院經審理認為，原告訴訟請求應當具體明確，土地使用權分割轉讓，應當明確宗地面積和四至，并提供合法機構作出的宗地圖和宗地界址坐標。原告提供的受讓土地分割圖系其自行制作，該分割圖上表明原告受讓面積為4.96畝左右，數字不確定；四至說明不明確不規范。原告第一項訴訟請求“要求判令被告將位于灣里區盤壟路21號東面約26畝工業用地中的大約4.96畝土地交付原告，并協助原告辦理國有土地使用權變更登記手續”沒有達到具體明確之要求，不符合民事起訴條件。據此，依照民事訴訟法第一百一十九條第三項、第一百五十四條第一款第三項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零八條第三款規定，裁定駁回原告劉某的起訴。

劉某不服一審裁定，提起上訴。江西省南昌市中級人民法院經審理后，于2017年5月8日作出終審裁定：駁回上訴，維持原裁定。

評析

依照民事訴訟法第一百一十九條規定，當事人提起訴訟，必須同時滿足以下四項條件：一是原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；二是有明確的被告；三是有具體的訴訟請求和事實、理由；四是屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。原告提出“判令被告將位于灣里區盤壟路21號東面約26畝工業用地中的大約4.96畝土地交付原告”之訴訟請求是否具體成為本案的爭議焦點。至于訴訟請求如何才能達到具體之標準，法律難以做到統一規定，需要結合具體案情進行認定。

1.當事人的訴訟請求具體之要求有助于避免裁判之后糾紛的再次發生。土地使用權分割轉讓，一般涉及一個或者多個相鄰土地使用權人的通行、用水等關系，如果地上存在建筑物或其他構筑物，還涉及與相鄰土地使用權人的通風、采光、日照以及鋪設電線、電纜、水管等設施關系。如果當事人在簽訂分割轉讓合同時，不將宗地面積以及宗地四至明確下來，極易在日后土地使用中引發新的糾紛。本案被告平發公司將86畝土地中的約26畝轉讓劉某等六人，由于宗地面積、四至不甚明確，假定法院對原告訴請予以支持，在日后的土地使用過程中，作為轉讓方的平發公司與作為受讓方的劉某等六人之間，以及受讓方的六人內部之間，土地使用過程中的相鄰關系糾紛均易產生，有悖于司法裁判定分止爭功能的本來含義。

2.在訴訟請求不明確情形下，當事人提出將宗地面積的測量及宗地四至確定授權于土地管理部門主張，勢必混淆司法與行政的關系，不利于糾紛的解決。本案原、被告在土地使用權分割轉讓合同中約定，面積以土地管理部門測定為準，如果司法確認該約定，客觀上產生的效果必然是將裁判生效后土地管理部門委托相關機構進行土地測量的行政行為視為司法行為，混淆了司法權與行政權的行使范圍。并且，如果當事人對于土地管理部門測量結果不服，又該如何處理？是否需要再次訴訟？這種情形極易浪費司法資源，增加當事人訴累，影響司法審判質效。

3.相關規定要求待分割轉讓的國有土地情況明確。國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十五條規定以及原國家土地管理局在回復浙江省土地管理局《關于如何理解分割轉讓形式的請示》解釋，土地使用權與建筑物及其他附著物所有權的分割轉讓以及土地使用權的分割轉讓，應當經過市、縣人民政府土地管理部門批準。在當事人申報的土地使用權分割轉讓審批文件中，要求有委托測繪圖和規劃部門意見，同時還須繳納測量費用，由土地管理部門委托合法機構進行測量、繪制分割圖，并符合整體規劃。本案當事人自行測量和繪制宗地圖，缺乏規范性與合法性。

綜上，原告的訴訟請求不僅沒有達到具體之要求，同時也未到達合法性之要求，因而一、二審法院裁定駁回原告的起訴是正確的。

本案案號：（2016）贛0105民初88號，（2017）贛01民終822號

案例編寫人：江西省南昌市灣里區人民法院?李智輝?徐光明

作者：王斯穎；來源：惟勝道律師事務所

《民事訴訟法》第三十三條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；……”結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱民訴法解釋）第二十八條規定，建設工程施工合同糾紛，按照不動產糾紛確定管轄，即工程所在地人民法院管轄。

?管轄爭議??

根據最高院2011年《最高人民法院關于修改<民事案件案由規定>的決定》（以下簡稱民事案件案由規定），建設工程合同糾紛屬于第二級案由“合同糾紛”下的第三級案由，在建設工程合同糾紛案由下又包括9類四級案由：

（1） 建設工程勘察合同糾紛；
（2） 建設工程設計合同糾紛；
（3） 建設工程施工合同糾紛；
（4） 建設工程價款優先受償權糾紛；
（5） 建設工程分包合同糾紛；
（6） 建設工程監理合同糾紛；
（7） 裝飾裝修合同糾紛；
（8） 鐵路修建合同糾紛；
（9） 農村建房施工合同糾紛。

可以看出，建設工程施工合同糾紛是建設工程合同糾紛下的九類案由之一。因此，從文字理解來看，民訴法司法解釋第二十八條所指的建設工程施工合同糾紛應為四級案由的建設工程施工合同糾紛，其他八類案由仍屬一般的合同糾紛，由被告住所地或合同履行地或不違反級別管轄和專屬管轄規定的協議約定地法院管轄。

但有觀點認為，應對民訴法解釋第二十八條中的建設工程施工合同糾紛作擴大解釋，將該條的適用范圍擴大到所有建設工程合同糾紛，對所有建設工程合同糾紛均適用不動產糾紛專屬管轄。

?最高院意見

在最高院法官高民智《關于民訴法解釋中有關管轄若干問題的理解與適用》（刊載于《人民法院報》2015年8月27日一期第5版）一文中，高民智法官提到了關于民訴法解釋第二十八條建設工程施工合同糾紛在實務界所引起的爭論，并寫道：“我們認為，應當按照不動產糾紛由不動產所在地法院專屬管轄的建設工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規定》的建設工程合同糾紛項下的第三個第四級案由建設工程施工合同糾紛，應當包括該項下的建設工程施工相關的案件，具體為：（3）建設工程施工合同糾紛，（4）建設工程價款優先受償權糾紛，（5）建設工程分包合同糾紛，（6）建設工程監理合同糾紛，（7）裝飾裝修合同糾紛，（8）鐵路修建合同糾紛，（9）農村建房施工合同糾紛。對此，最高人民法院擬通過正在修改的《民事案件案由規定》對該問題予以進一步明確。”

可以看出，最高院目前的司法態度傾向于認為，建設工程合同糾紛三級案由下的第（3）－（9）類四級案由均適用不動產糾紛專屬管轄，但不包含建設工程勘察合同糾紛及建設工程設計合同糾紛。

?各地法院觀點

2015年4月30日江蘇省高級人民法院民事審判第一庭關于下發《全省民事審判工作例會會議紀要》的通知中的第一個問題“關于建設工程施工合同案件的管轄問題”中提到：“對建設工程承包、轉包、分包、掛靠等與建設工程有關的合同糾紛，以及尚未履行的建設工程合同糾紛，均應當按照不動產糾紛確定管轄，即由工程所在地的人民法院管轄。建設工程裝修裝飾合同在性質上屬于建設工程施工合同的范疇，亦應當適用專屬管轄的規定。”

在甘肅省高級人民法院于2016年7月20日作出的（2016）甘民轄終34號民事裁定書以及貴州省高級人民法院于2016年3月11日作出的（2016）黔民轄終13號民事裁定書中均認為，對建設工程施工合同糾紛亦不應作狹義理解，應當按照不動產糾紛由不動產所在地法院專屬管轄的建設工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規定》的建設工程合同糾紛項下第三個第四級案由“建設工程施工合同糾紛”，涉訴案件案由雖然是建設工程分包合同糾紛，但因建設工程而引起的糾紛，且涉案工程已經實際施工，由建設工程所在地人民法院管轄，更有利于案件的審理和執行，亦方便當事人訴訟。

從各省法院對該問題的認識上來看，也與高民智法官在文章中表達的觀點類似。

?結 語

民訴法解釋第二十八條第一款明確規定：“民事訴訟法第三十三條第一項規定的不動產糾紛是指因不動產的權利確認、分割、相鄰關系等引起的物權糾紛。”因此，不動產糾紛適用專屬管轄的一般性原則是只適用于因不動產引起的物權糾紛。

建設工程施工合同糾紛從本質上來說不屬物權糾紛，屬基于不動產而引起的一般債權糾紛，但是民訴法解釋第二十八條第二款突破不動產糾紛適用專屬管轄的一般性原則，將建設工程施工合同糾紛也規定對其適用不動產糾紛專屬管轄，主要是考慮到建設工程施工合同糾紛往往涉及建筑物工程造價評估、質量鑒定、留置權優先受償、執行拍賣等，由建筑物所在地法院管轄，有利于案件審理與執行。

按照此邏輯，建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程分包合同糾紛、建設工程監理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、鐵路修建合同糾紛、農村建房施工合同糾紛也不排除會涉及評估、質量鑒定、留置權優先受償、執行拍賣等問題。

因此，對以上類型的建設工程合同糾紛也適用不動產糾紛專屬管轄，有利于更多糾紛的有效解決。期待最高院早日發布對這一問題的司法解釋，定紛止爭。

作者：張利軍

建設工程施工合同轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款是否承擔連帶責任，是司法實踐中一直存在較大爭議的現實課題。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。江蘇省高級人民法院2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》則直接規定了轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任。本文從相關規定的先天不足、司法實踐的認定標準混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對此課題提出若干質疑觀點，以求教于法律界同仁。

一、據以研究的案例

（一）案情簡介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務分包的名義發包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務分包給C公司，C公司又將部分工程轉包給自然人D某，D某系部分工程的實際施工人。工程結束后，A公司向B公司實際支付了所有工程款，D某因為C公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。訴訟過程中，D某以B公司下落不明、無法送達為由，申請撤回對B公司的起訴，法院裁定準許。經過庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務承包合同無效，屬于違法分包”為由，判決A公司對C公司的付款義務承擔連帶責任。

（二）分歧

本案的主要爭議焦點除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關系以外，對于在如果認定為違法分包的前提下，A公司是否應當承擔連帶責任產生較大爭議。一方觀點認為：即使認定A公司與B公司之間屬于違法分包關系，因為A公司已經實際支付了所有工程款，從合同相對性原則和公平合理角度來判斷，也不應當由A公司承擔連帶責任。另一方觀點認為：根據最高人民法院司法解釋和相關法院的指導性意見，對此有明確規定，即“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”針對上述兩方截然不同的觀點，本文由此引出關于違法分包人是否承擔連帶責任的命題。

二、對于違法分包人承擔連帶責任的質疑

?

（一）違法分包人承擔連帶責任的相關規定來源

最高人民法院于2004年出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規定突破了合同的相對性原則。第25條規定：因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當事人，但沒有直接規定案外人為當事人時應當承擔怎樣的責任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級人民法院于2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規定，“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任。”相對于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規定轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任，明顯加大了轉包人、違法分包人的責任，在《最高院司法解釋》規定的基礎上又作了進一步突破。

（二）違法分包人承擔連帶責任的質疑意見

上述指導性意見明確規定轉包人、違法分包人和發包人對工程欠款承擔連帶責任，但發包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任，解答了實踐中轉包、違法分包并存，多次轉包或多次分包情況時轉包人、違法分包人、發包人責任劃分問題，同時加大轉包人、違法分包人、發包人的責任，對遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，從而充分保護實際施工人、農民工的合法權益，具有一定的積極意義。但是一個問題的出現往往都有正反兩面性，上述規定的出臺恰如一把雙刃劍，所帶來的負面作用也不能輕易忽視。我們認為《江蘇省高院意見》第23條的規定是由于現實中存在大量的拖欠農民工工資問題，為了保護農民工的血汗錢而采取的一個間接保護措施，本意是好的，但是由于過于強調保護實際施工人、農民工的利益，加大了轉包人、違法分包人、發包人的責任，對于當事人來說意味著會承擔過多過重的法律責任，在實踐操作過程中往往會帶來一系列問題。筆者對此提出若干質疑觀點，理由如下：

1、司法實踐中對于違法分包的界定存在相當程度的不足，違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。《建設工程質量管理條例》規定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉包而不禁止符合法律規定的分包，只要分包不是《建設工程質量管理條例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規定。但是實踐中的分包問題往往形式多樣，而法律規定又是粗而不細，不能涵蓋全部周延，因此在實踐中對于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實踐中對于違法分包界定之不足

認定是否構成違法分包，法院應當在深入理解立法精神的基礎上，準確把握分包項目管理的實質內容，對照相關法條，審慎地綜合分析評判。但是實踐中分包形式多種多樣，法律的性質決定了法條的規定只能是“宜粗不宜細”，往往是籠統的、不精細的，難以窮盡所有，導致無法對專業性技術性較強的建筑施工領域進行比較詳盡的規定。在司法實踐中，法官在評判違法分包情形時，基于專業知識的限制，對于工程管理背后的真實情況，往往不可能以一個資深的建筑施工管理者的專業眼光來分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規定相類似，便極有可能機械地適用法條規定，認定分包施工合同無效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務分包合同中約定將某工程主體結構工程（含二次結構澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發包方分包外的全部工作內容發包給某B公司，一審法院就以“主體結構施工不能分包”、“合同中約定全部工作內容進行分包系違法分包”等理由，認定A、B公司之間勞務承包合同無效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務分包價格僅200多元/平方米、B公司有相應的勞務資質、合同中對“全部工作內容”有明確約定，符合勞務分包特征；A公司履行除勞務以外的主要義務，承擔施工組織設計、現場施工管理、技術指導、安全管理責任等關鍵情節均被忽略，最終以認定違法分包了結。司法實踐中由于法官的理解不同，導致不同法官之間、不同法院之間認定尺度不一，評判標準混亂，像這種對于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔連帶責任的規定會進一步加劇司法實踐中對違法分包認定的擴大化，造成惡意訴訟現象，不利于建筑施工領域的穩定

由于司法實踐中對于違法分包的認定存在著很大缺陷，一旦規定違法分包人承擔連帶責任，那么實際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會主張構成違法分包以便向分包人主張連帶責任。我們認為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動當事人突破合同相對性提起訴訟，甚至會產生助長分包單位惡意提起訴訟，從而導致當事人合法權益受損的負面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實踐中，如果實際施工人的合同相對人具備支付工程款的能力，而實際施工人為了牟取不正當利益，甚至有可能與合同相對人惡意串通，虛構事實，偽造證據，將工程量做大，工程費用提高，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由于發包人或總承包人與實際施工人之間并不存在合同關系，對工程被轉包或分包并不知情，對工程實際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會進一步造成不公平，訴訟結果極有可能損害發包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應該堅持合同相對性原則。即使突破，也應當作“有限”的突破。

合同關系之所以不同于其他民事法律關系，就在于合同關系具有相對性，除合同當事人以外，任何其他人不得享有合同上的權利，也不承擔合同上的義務。合同相對性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據合同相對性原則，與承擔實際施工任務的實際施工人產生直接法律關系的是其合同相對方，實際施工人應當向與其有直接合同關系的承包人主張權利，而不應當向發包人或總承包人主張權利。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴大“實際施工人”的適用范圍和條件》認為：原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。完整準確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規定，應當結合該條第1款規定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相對人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規定的案件受理條件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規定的主導訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規定是有嚴格適用條件的，是為了保護農民工利益作出的補充規定，不能因此款規定的存在而否認法定合同相對性的大原則。

通過對馮小光法官文章的分析，我們認為既然在原則上是不允許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟，對于突破合同相對性的訴訟提出了如此嚴格的條件，并且認為原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔連帶責任，首先來說就是輕易地突破了合同相對性原則，其次針對馮小光文章的理解，馮小光法官是主張在無特殊理由或者無特殊利益保護的情況下應當有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔連帶責任呢？最高院在頒布司法解釋時為什么沒有直接規定轉包人和違法分包人需承擔連帶責任，就是因為最高院考慮到最高院的解釋第26條突破了合同相對性，在一定程度上損害了合同關系的基石，故最高院在頒布司法解釋時是很審慎的，擔心解釋的規定會導致實踐中突破合同相對性會被濫用。如果這樣，整個民事合同關系的基石便被打破，當事人的合法權益也無法得到保障。因此，我們認為，《江蘇省高院意見》第23條規定的連帶責任完全突破了合同相對性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規定增加了違法分包人的司法風險，規定承擔連帶責任過于苛刻，并且沒有明確的法律依據。

法律應當保護當事人的合法權益，哪怕當事人犯有過錯，也應當承擔與其過錯相對應的法律責任，這在刑法規定中叫做“罰當其罪”。連帶責任作為一種懲罰性的法律責任，是最嚴格的一種法律責任。不可否認，在建設工程領域，掛靠、轉包、分包現象十分普遍，無資質或者低資質企業甚至是個人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業大量存在的轉包、違法分包行為，以及因此而產生的拖欠農民工工資等不法現象，應當主要從行業管理的角度發力，梳理工程承包關系，源頭治理，正本清源，同時通過沒收違法分包所得的“管理費”、罰款等行政處罰措施來加大打擊違法分包的力度，而不是簡單地依靠司法機關片面加重分包人一方責任，豈不知這正是犯了“頭疼醫頭，腳疼醫腳”的老毛病。司法機關處理案件的出發點應當區別于行政機關，天平的基點應當居中設置，利益的處理應當平衡。像這種直接規定違法分包人承擔連帶責任的做法，不僅沒有明確的法律依據，而且對于違法分包人也過于嚴苛，造成了事實上的不公平。

4、即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由。

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《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農民工組成的實際施工人在與其有合同關系的相對人因下落不明、破產、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實際施工人又投訴無門的情況下，為實際施工人主張工程價款提供的特殊救濟途徑。那么如果違法分包人已經將工程款結清，已經履行了自己的付款義務，實際施工人的合同相對人已經取得應得的工程款，此時如果再要求違法分包人承擔連帶責任未免會造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過司法途徑獲得直接的利益。長此以往，恐怕會形成惡性循環，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經認定違法分包人承擔連帶付款責任的情況下，結清工程款應當作為免責理由，否則會進一步加劇司法處理的不公平現象。

綜上所述，筆者認為，應當審慎控制《最高院司法解釋》第26條規定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎上，無限擴大合同相對性原則，片面加重轉包方、違法分包方的責任，惡意損害發包人或總承包人的合法權益。

（本文來源于《上海律師》2012年第11期????）

最高院：在建工程抵押期間取得產權證后，即使未重新辦理抵押登記原抵押權也不必然消滅||福州建設工程律師推薦

一、裁判要旨

在建工程抵押期間竣工辦理了房產證以后，抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。

二、案例索引

《中國農業銀行烏魯木齊市河南路支行與新疆龍嶺實業有限公司確認抵押權糾紛案》【（2007）民二終字第61號】

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三、案情簡介

龍嶺公司與農行河南路支行簽訂了《抵押擔保借款合同》，雙方就龍嶺大廈申請在建工程抵押登記，該抵押登記表中“審核意見”一欄記載：龍嶺公司在建工程龍嶺大廈，經農行河南路支行同意，抵押土地面積6505.9平方米，抵押在建工程面積35343.62平方米。同意抵押。在該登記表審批意見一欄中記載：同意。在抵押期間龍嶺公司取得了產權證，但雙方未重新辦理抵押登記。

因龍嶺公司欠款未付，農行河南路支行提起訴訟，請求確認農行河南路支行對龍嶺公司享有的債權本金、利息合法有效，并對龍嶺公司設定抵押的財產和權益優先受償。

四、裁判意見

最高院認為，農行河南路支行對龍嶺公司抵押的財產和權益所享有的抵押權是否真實有效，以及農行河南路支行對該財產和權益或對其進行拍賣所獲的價款是否享有優先受償權取決于雙方簽訂的擔保合同是否真實有效和雙方是否就該財產在抵押登記機關進行了有效的抵押登記。

本案涉及的三次抵押登記，均有抵押登記機關頒發的“房地產抵押登記表”，且該登記表中分別加蓋有“土地房產局國有土地抵押權專用章”、“土地管理局國有土地使用權專用章”，并在該抵押登記機關的登記文件中記載，應認為登記管理機關對在建工程和相應的土地使用權進行抵押登記的行為已經完成，設定了他項權利，具有公信力，并產生公示的效果。根據一審查明的事實，該登記至今沒有撤銷。農行河南路支行與龍嶺公司的抵押合同中也已明確約定以在建工程已完工部分進行抵押，根據一審法院的調查筆錄顯示，該院曾經在2006年6月29日到開發區土地規劃房產局，對本案涉及的龍嶺大廈抵押手續問題向抵押登記的經辦人張鑫、林育齊進行調查，被調查人均表示當時開發區沒有他項權利證書，只要在抵押登記表上蓋章即為辦理了抵押登記。另據一審法院從烏魯木齊市城鄉建設檔案館調取的檔案資料顯示，“房地產抵押登記表&”始終在檔案中，并未作廢或者注銷。上述事實表明，在建工程抵押手續完備，唯一瑕疵是基于當時新疆維吾爾自治區烏魯木齊市開發區的特殊情況，沒有辦理他項權利證書，但該瑕疵不足以影響在建工程抵押的效力，應認定抵押成立并生效。一審法院在認定抵押合同生效的同時，根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款即“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記”，并根據《擔保法》的規定，認為在龍嶺公司取得的公房產權證上未見有該房屋已經抵押的他項權利登記，因雙方辦理的抵押登記存在瑕疵，與建設部的規定不符，因此該抵押登記的效力不能對抗其他第三人，農行河南路支行對龍嶺公司的抵押物不享有優先受償權的認定錯誤，應予糾正。《城市房地產抵押管理辦法》屬于部門規章，《擔保法》的法律位階高于該部門規章，應當優先適用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用權的抵押，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的意見》（以下簡稱《擔保法解釋》）第四十七條的規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。根據《擔保法》第三十六條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。龍嶺公司在烏魯木齊市房產登記機關辦理了龍嶺大廈的房產證以后，抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。根據《擔保法》第三十三條規定，抵押人對龍嶺大廈拍賣所得價款，依法享有優先受償的權利。抵押權人在抵押人將在建竣工項目于2000年12月19日在市房產部門辦理該房產證前的三個月即9月29日，還在開發區房地產部門辦理了續押登記。該房產被法院查封后，抵押人客觀上也無法繼續重新辦理房產抵押登記。因此，對在建工程完工后未按照《城市房地產抵押管理辦法》規定繼續辦理房產抵押登記，抵押人不存在主觀過錯。

綜上，龍嶺公司與農行河南路支行于1998年至2001年間簽訂的14份《抵押擔保借款合同》均約定以龍嶺公司提供抵押擔保的方式償還債務，該合同是雙方真實意思表示，應認定抵押關系成立。根據《擔保法》第四十一條的規定，以土地使用權作為抵押財產的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在訴訟中，農行河南路支行提交的證據證明了雙方分別于1997年11月12日、1999年9月29日及2000年9月29日向相關部門提出抵押登記申請并得到批準，履行了必要登記手續，抵押權人未獲得土地使用權抵押他項權利登記憑證，并非不能獲得，而是特定歷史條件下當地房地產部門的通常慣例所致，并不能因此影響他項權利登記的公示和公示效力，農行河南路支行應當在2000年9月29日抵押登記中所確認的35343.62平方米面積的范圍內享有優先受償的權利。龍嶺公司在2000年12月19日取得《抵押擔保借款合同》所涉使用權已抵押的土地之上的建筑物的公房產權證后，雖未按照《城市房地產抵押管理辦法》完成新房抵押登記，但不影響抵押的效力，物權對世效力依然存在。

來源：微信公號“法門囚徒”

作者：?丁益明?，來源：審判研究

一、問題的提出

建筑領域，轉包、違法分包現象是行業通病，由此導致的侵害農民工合法權益的情形時有發生，這在農民工的工資發放和工傷賠償兩個方面比較多見。國務院、最高法院、人力資源和社會保障部等也多次就此發文。

目前，涉及違法分包、轉包情形下用工主體責任承擔的相關文件主要有《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》［1］、《關于確定勞動關系有關事項的通知》［2］、《全國民事審判工作會議紀要》［3］、《人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見》［4］、《最高院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》［5］以及各省市有關《工傷保險條例》實施辦法等。在上述法律文件中，都強調：轉包、違法分包給不具備用工主體資格的組織或個人的，由具備用工主體資格的單位承擔用工主體責任。

實踐中最常見的轉包、違法分包情形，是將工程轉包或分包給作為自然人的包工頭。這種情況下，按照上述文件規定，出現工資拖欠或工傷情形的，由前一手具備用工主體資格的承包人承擔責任在司法實務中已經成為主流觀點。

不過，實踐中還有一類轉包、違法分包情形：違法承包人雖然不具備相應的施工資質，但是卻符合勞動法意義上的用人單位的要求。如果違法承包人拖欠農民工工資或者出現工傷情形，是由違法承包人承擔用工主體責任？還是由前一手的合法承包人承擔用工主體責任呢？

二、司法實務觀點

在（2014）粵高法行終字第699號，江西省第五建設集團有限公司與賀慈平行政復議糾紛一案中，法官認為：

根據英德市工商行政管理局出具的《個體戶機讀檔案登記資料》反映，英德市英城廣福石材店是個體工商戶……英德市英城廣福石材店不具用建筑施工資質條件，根據上述規定，依法應當由具備用工主體資格的發包方即上訴人江西五建承擔用工主體責任。

此案中，法院認為用工單位具備用工主體資格應當具備建筑施工資質，否則就由前一手合法的承包人承擔用工主體責任。

在（2015）佛中法民四終字第1558號，佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設工程有限公司勞動合同糾紛一案中，法院認為：

睿博公司稱其不具備施工資質故其不具備用工資質。用工資質與施工資質是屬于不同的法律關系概念，本案中所涉及工傷待遇的支付主體應具備的是用工主體資質，如上第一點所述，睿博公司系獨立法人，系有限責任公司也是雙方勞動關系中的用人單位，睿博公司應對黃顯武的工傷待遇承擔支付責任。睿博公司上訴稱其不具備施工資質要求瓊盛公司共同連帶承擔對黃顯武的工傷保險待遇支付責任沒有依據，本院不予支持。

此案中，法官認為用工單位符合勞動法中關于用人單位的規定，因此其具備用工主體資格，應當承擔用工主體責任，其具備相應的施工資質與其具備用工主體資格之間并無必然聯系。

三、違法分包或轉包情形下，不具備施工資質并不影響違法承包人的用工主體資格

上述兩個案例中，筆者贊同第二個案例的觀點，理由如下：

1 .?現有法律文件并未明確規定轉包、違法分包情形下用工主體必須在具備相應施工資質的前提下才具備用工主體資格。

上述提及的一系列法律文件中都特別強調了“用工主體資格”，但并無法律規定明確“用工主體資格”的具體內容，那么，該如何確認具備用工主體資格是否涵蓋了必須具備施工資質呢？

法律文義有疑義時，得依法律體系關聯、立法資料予以澄清。有多種解釋的可能性時得借比較法的規范模式、律法規范目的，排除或肯定某種解釋。［7］筆者以為，在法律實務范圍內理解相關名詞，應當回歸到法律條文中去尋找。

對于“用工主體資格”，筆者查閱的法律文件中，最早表述的是《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條，該文件并未解釋“用工主體資格”的概念，但依該文件第一條的規定：該辦法適用于建筑業企業和與之形成勞動關系的農民工。其后，在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中也采用了“用工主體資格”的表述，該文件主要規定有關用人單位與勞動者之間勞動關系確立方面的內容，可見“用工主體資格”的概念與用人單位息息相關。

從上述文件中不難看出，設置“用工主體資格”這一概念的目的，是跳出勞動關系的范疇，從更廣泛的用工意義上來維護農民工權益。從立法者的意圖來說，用工主體資格的外延是大于用人單位資格的。換言之，勞動法意義上的用人單位必然具備用工主體資格。

再回到《勞動法》和《勞動合同法》中有關用人單位的表述，《勞動法》和《勞動合同法》將“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”界定為用人單位。再看看《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中，將“非法用工單位”界定為“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位”。

從上述正反兩個方面的法律條文來看，具備用工主體資格均要求必須具備營業執照或經依法登記、備案，但并未要求必須具備相應的行業資質。

2 . 用工主體資格與施工資質屬于不同的法律關系，適用不同的部門法，兩者之間并無必然聯系。

用工主體資格屬于勞動法適用的范疇，主要用于規范用工過程中當事人的主體資格問題；施工資質屬于建筑法適用的范疇，屬于行業準入限制內容，目的在于引導建筑市場的專業性、規范性。兩者之間不存在交叉的問題，不屬于同一個法律關系，相互之間不應存在任何影響。

另外，建筑行業的相關法律法規已經對轉包、違法分包這一類的違法行為制定了一系列的懲罰措施。這樣的情形下，根據一事不再罰原則，不應再通過勞動法相關范疇的規定再一次對此行為進行間接懲罰。且如此要求，也體現了法律制定者和執行者的懶政思維，本可通過建筑行業相關規定來制裁違法行為，進而避免出現損害農民工合法權益的情形，但卻因執行者本身執法不力、執法不嚴導致違法行為大量產生。如此境況下不加大相應的執法力度，反而通過直接要求違法者承擔本并不屬于自己責任的方式來解決，并不是一個合適的選擇。

3 . 從立法目的的角度看，要求具備用工主體資格就必須同時具備相應施工資質并不能達到相應的效果。

從一系列涉及“用工主體資格”的法律文件的出臺目的看，“用工主體資格”這一措辭的規定主要的目的是避免因違法承包人為自然人導致農民工的權益受損問題，其主要指向都是對準了作為自然人的包工頭。

再從這一系列法律文件出臺的背景看，主要是由于包工頭作為個人，在出現工程虧損或農民工工傷的情形下，很容易玩起“失蹤”，導致農民工維護權益時找不到侵權對象。但對于勞動法意義上的用人單位而言，作為“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”，其具有一定的資金實力，且不存在“玩失蹤”的可能性，從維護農民工權益的角度出發，要求這一類的用人單位承擔相應的用工主體責任并不符合這些法律文件的立法目的。

退一步講，即使作為違法承包人的用人單位欠缺相應的財產能力去維護農民工的合法權益，在農民工出現工傷時，亦可根據最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，來要求前一手的合法發包人或者分包人承擔相應的連帶賠償責任，而不是通過工傷途徑要求違法承包人承擔相應的用工主體責任。在該規定中并未涉及是否具備用工主體資格，僅要求存在“沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。這樣也避免了在無勞動關系的情形下非要擬制出一個工傷待遇的尷尬，從而可以保持法律的條理性和完整性。

4 . 違法承包人作為勞動法意義上的用人單位，其與農民工之間形成了事實勞動關系，在此情形下，再要求前一手合法發包人或分包人承擔用工主體責任，明顯存在矛盾。

作為勞動法意義上的用人單位，雖然其不具備相應的施工資質，但其招用的農民工在現場受其管理，相應的薪資均由其發放，其制定的各項勞動規章制度也適用于該農民工，且農民工提供的勞動也是該用人單位的組成部分。

依照《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，完全可以認定該用人單位與農民工之間形成勞動關系，進而通過勞動法的相關法律法規可以更為合理地維護農民工的合法權益。既然這兩者之間已經存在了勞動關系，那么如果再要求前一手合法的發包人或分包人承擔用工主體責任則明顯相互矛盾了。

5 . 具備用工主體資格就必須具備施工資質，并不能降低因層層轉包導致的農民工權益受損的可能性。

要求具備施工資質的目的是為了確保分包的合法性，避免層層轉包分包，壓縮下游承包人的利潤，進而存在侵害農民工合法權益的可能性。但是在再分包或者再轉包且承包人具有相應的施工資質情形下，這種情形依然屬于違法分包或轉包行為，并不能避免層層轉包分包的問題，也就是說實際上具備相應的施工資質與是否屬于合法發包或分包并無絕對的聯系，那么又為什么要求具備用工主體資格的組織必須具備相應的施工資質呢？

四、結論

綜上所述，在承包人符合勞動法意義上的用人單位的情況下，應當認定其為具備用工主體資格的組織，無需要求其同時具備相應的施工資質即可要求其承擔相應的用工主體責任。歸結到目前具體的幾個法律條文，即不論是否屬于違法分包、轉包，若違法承包人為“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”時，被拖欠薪資或出現工傷情形的農民工應當只能要求該違法承包人承擔相應的責任，而不應當要求前一手的合法承包人承擔相應的責任。當然對于工傷情形，農民工亦可通過人損途徑要求前一手的合法承包人承擔連帶賠償責任。

［1］勞社部發 〔2004〕 22號

［2］勞社部發 〔2005〕 12號

［3］法辦 〔2011〕 42號

［4］人社部發 〔2013〕 34

［5］法釋 〔2014〕 9號

［6］王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第191頁。

參考文獻：

［1］王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版。

［2］譚法根：《“具備用工主體資格”的單位》，載微信公眾號《法根譚》2016年6月7日。

［3］譚法根：“‘具備用工主體資格’的標準是什么”，載微信公眾號《法根譚》2016年6月16日。

［4］最高法院：對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復。

［5］山東高院: 德州明星機械有限公司、山東安然建設工程有限公司提供勞務者受害責任糾紛再審審查與審判監督民事裁定書, （2016）魯民申355號。

［6］佛山中院: 佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設工程有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書, （2015）佛中法民四終字第1558號。

［7］廣東高院：江西省第五建設集團有限公司與賀慈平行政復議糾紛判決書，（2014）粵高法行終字第699號。

隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發包施工合同效力的典型規定進行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發包方式發包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規則并做了更深入的思考。

文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官

本文來自作者供稿

一、問題的提出

（一）我國現行法律對建設工程發包方式的規定

1.我國建設工程發包方式分為招標發包和直接發包。

《中華人民共和國建筑法》

第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。

第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。

2.必須進行招標發包的情形。商品住宅屬于必須招標的項目。

《中華人民共和國招標投標法》

第三條　在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；

（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。

法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。

依據《招標投標法》第三條的規定，2000年原國家發展計劃委員會報經國務院批準發布《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準。

第二條　關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：

（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；

（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；

（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；

（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；

（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；

（六）生態環境保護項目；

（七）其他基礎設施項目。

第三條　關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：

（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；

（二）科技、教育、文化等項目；

（三）體育、旅游等項目；

（四）衛生、社會福利等項目；

（五）商品住宅，包括經濟適用住房；

（六）其他公用事業項目。

第七條　本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：

（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；

（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

第十條　省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。

（二）立法新趨勢及新政策、新文件

1.2014年3月24日，國務院法制辦公室將發展改革委報請國務院審議的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內容為調整必須進行招標項目的范圍。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。

2.住房和城鄉建設部于2014年7月1日發布了關于推進建筑業發展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規定：“調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。”

3.住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規定：“建設單位可以依法采用招標或者直接發包的方式選擇工程總承包企業。”

4.地方規定

目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設單位自主決定是否進行招標發包或直接發包。本文僅選取了東北和江浙地區的規定。

（1）遼寧省住房和城鄉建設廳于2015年11月2日發布《關于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發包有關問題的通知》（遼住建發〔2015〕16號），其中規定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，由建設單位自主決定是否招標，但法律和行政法規另有規定的除外。上述項目發包由原來必須采用招標發包的方式，調整為可采用招標發包或直接發包兩種發包方式，采用何種發包方式由項目建設單位自主決定。項目建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理等單位承擔相應的責任。?”

（2）吉林省住房和城鄉建設廳于2015年2月9日發布《關于進一步明確招投標活動相關問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規定：“將《吉林省住房和城鄉建設廳關于調整非國有投資項目招標范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目，由建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理、材料供應商等單位承擔相應的責任。其他關系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎設施項目、公用事業項目的招標范圍及規模標準，按照國家規定執行。”

（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉建設廳關于明確非國有資金投資工程發包方式等有關問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規定：“使用非國有資金投資的工業用房、商業用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設計、施工、監理、材料設備等），發包人可以自主決定采用招標發包或直接發包，以及是否進入有形市場交易。”

（4）浙江省《浙江省住房和城鄉建設廳關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監督管理工作的指導意見》（浙建〔2014〕9號）規定：“改革非國有投資項目的行政監管方式。充分賦予非國有投資項目招標人的自主招標決策權。全部使用非國有資金投資的項目招標人可以自主決定發包方式，自主決定是否進入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”

（三）沖突

隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。

二、最高法院典型案例

（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業縣嘉樂房地產開發有限公司、第三人莫大飛建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，招投標法第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”原國家發展計劃委員會經國務院批準于2000年5月發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第(五)項規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經濟適用住房。”本案建設工程系公務員小區，屬于商品住宅，依據上述規定屬于必須招標的范圍。一審判決認為《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》屬部門規章，不能作為認定合同效力的依據，在判斷招標范圍時不予適用該規定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據是招投標法以及施工合同司法解釋的有關規定。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，而這種范圍和規模標準是直接根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。

（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業建設有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》是依照法定程序制定的，現仍為有效規定，原審法院依據該規定認定商品住宅的工程建設項目屬于必須招標的工程建設項目，并無不當。

（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產開發有限責任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關于涉案《建設工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”2000年4月4日經國務院批準，2000年5月1日由國家發展計劃委員會發布施行的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經濟適用住房；”第七條規定：“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規對必須進行招投標的項目進行了明確規定。鵬程開發公司與蘇中建設公司《建設工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標法》第三條規定的必須進行招標的工程。本院《建設工程解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”據此，在上述法律法規及司法解釋對必須進行招投標的建設工程及未經招標對建設工程施工合同效力的影響有明確規定的情形下，鵬程開發公司、匯聚投資公司主張應依據誠實信用原則、公平原則及維護交易安全的審判理念等認定涉案《建設工程施工合同》有效，不符合法律適用規則。鵬程開發公司、匯聚投資公司依據2014年住建部《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標項目，進而主張涉案《建設工程施工合同》應認定為有效。因該意見發布于2014年，本案《建設工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關法律法規對必須進行招投標項目沒有進行修訂的情況下，僅以該意見為依據主張原審認定涉案建設工程須經招標及《建設工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據。綜上，原審判決認定涉案《建設工程施工合同》因必須進行招標而未招標，違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為無效合同，適用法律并無不當。鵬程開發公司、匯聚投資公司關于涉案《建設工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。

（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團有限公司（以下簡稱中城建六局）建設工程施工合同糾紛一案

最高法院認為，關于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發項目，當地建設行政主管部門也同意采用直接發包的方式進行工程建設，但國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項明確規定商品住宅屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第（一）項規定的關系社會公共利益、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目范圍，因此，案涉工程建設項目必須進行招標而未招標，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。

三、結論和啟示

結論：當前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發包方式簽訂建設工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，這種范圍和規模標準是根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。該規定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標的范圍，如果建設工程必須進行招標而未招標的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。

啟示：

1.盡快出臺修訂后的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》。隨著我國經濟社會的不斷發展，《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》設置的強制招標范圍、標準限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負擔，不利于建筑行業的發展，要使“直接發包”有法可依，修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》迫在眉睫。

2.謹慎選擇直接發包方式。因《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的修訂尚未出臺，各省區雖鼓勵商品住宅直接發包，但一旦發生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強制性規定而無效。此點，法律人在盡職調查中一定要有所體現，要建議建設單位或施工單位謹慎選擇直接發包方式，提前預知風險采取相應措施。

3.合同無效并不必然影響工程款結算，但難以追究違約責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。” 合同法第五十七條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關解決爭議方法的條款是需要精心設計的。但是，合同無效將導致合同中關于違約責任條款的無效，難以追究相對方的違約責任。