劉明家的油條也被檢出鋁超標(biāo)。鑒定結(jié)果顯示，他家的油條中鋁含量超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)13倍。檢查人員告訴他，可能是泡打粉中鋁含量超標(biāo)了。

街頭制作和出售油條的小攤。圖片來(lái)自視覺(jué)中國(guó)

文｜新京報(bào)記者 王翀鵬程?實(shí)習(xí)生?付蕾

編輯 | 陳曉舒 校對(duì) |?危卓

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去年年底，河北省邯鄲市邱縣的劉明（化名）遇到了麻煩，他們?cè)臼墙?jīng)營(yíng)早店鋪的商販，因?yàn)楸徊槌錾a(chǎn)了鋁含量超標(biāo)的油條，劉明的兒子獲罪八個(gè)月，至今還在服刑。

同批被抓的，還有同縣的另外五家經(jīng)營(yíng)早店鋪的商販。邱縣人民法院認(rèn)為，過(guò)量使用食品添加劑足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重性食源性疾病，其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。

這并非首例因油條中鋁超標(biāo)而獲刑的案件。據(jù)此前媒體報(bào)道，從2013年至今，全國(guó)有上千人因此獲刑。“油條案”增多或源于2014年國(guó)家衛(wèi)計(jì)委聯(lián)合食藥監(jiān)總局等五部門聯(lián)合下發(fā)的“禁鋁令”。

但是，對(duì)炸油條的商販?zhǔn)欠衽行蹋谑称钒踩缫恢贝嬖跔?zhēng)議。

今年4月19日，在國(guó)際食品安全大會(huì)上，中國(guó)工程院院士、國(guó)家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中心研究員陳君石說(shuō)，近年來(lái)公檢法機(jī)關(guān)查處并判決了以油條鋁超標(biāo)為代表的一系列食品添加劑超范圍、超量使用案件，但這些案件的定性有待探討。

原國(guó)家質(zhì)檢總局總工程師、北京大學(xué)質(zhì)量與法治研究所所長(zhǎng)劉兆彬早在六七年前就關(guān)注到“油條案”，他說(shuō)，從法理的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)這些商販逮捕、判刑是依法監(jiān)管的表現(xiàn)。但判刑的處罰還是應(yīng)當(dāng)慎用。

“一勺泡打粉”惹來(lái)牢獄之災(zāi)

6月7日凌晨三點(diǎn)，街道一片寧?kù)o，劉明（化名）一家已經(jīng)起床了。

這是他一貫的作息時(shí)間。他在河北省邯鄲市邱縣經(jīng)營(yíng)一個(gè)早點(diǎn)鋪，早上是最關(guān)鍵的時(shí)候。和面、熬粥，忙活兩個(gè)小時(shí)，天剛亮，就有食客上門了。

劉明今年六十多歲，頭發(fā)已經(jīng)白了大半。微胖的身材，經(jīng)常穿一件寬松的破舊的軍綠色T恤，布鞋上的油點(diǎn)摞了好幾層。胳膊上幾處淺褐色的圓點(diǎn)，那是被熱油濺到留下的痕跡。油煙的味道滲到皮膚和頭發(fā)里，他身上常年帶著一種油炸食品的味道。

他的早點(diǎn)鋪賣油條、油餅、包子、胡辣湯。在邱縣縣城，這樣的早點(diǎn)鋪有近十家。

和劉明一樣，他們的手藝都是和上一輩學(xué)的。劉明的父親以前就是做早點(diǎn)生意的。各家的配方類似，制作全憑經(jīng)驗(yàn)。就以油條來(lái)說(shuō)，十斤面，劉明要加二兩鹽、二兩堿、二兩泡打粉。“二兩大概就是一勺。”他用拇指掐著食指比畫著，“吃飯的小勺子。”泡打粉可以使面團(tuán)發(fā)起來(lái)，變大變脆。

但這“一勺泡打粉”，給劉明一家惹來(lái)了牢獄之災(zāi)。

2014年的夏天，邱縣公安局的辦案民警從每家早點(diǎn)攤上拿走了3斤油條，當(dāng)著他們的面分裝在兩個(gè)袋子里，貼上了封條。當(dāng)時(shí)，劉明還以為是檢查地溝油的。他自信地跟食客們說(shuō)：“你們放心吃，我們家用的都是正經(jīng)油。”

邱縣公安局將油條送到了河北省檢驗(yàn)檢疫局檢驗(yàn)檢疫技術(shù)中心進(jìn)行檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)有七家早點(diǎn)攤的油條樣本中鋁含量超標(biāo)。

劉明家的油條也被檢出鋁超標(biāo)。鑒定結(jié)果顯示，他家的油條中鋁含量超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)13倍。

劉明記得，那是邱縣第一次對(duì)油條中鋁含量進(jìn)行檢查，也是他第一次聽(tīng)說(shuō)“鋁超標(biāo)”這個(gè)概念。檢查人員告訴他，可能是泡打粉中鋁含量超標(biāo)了。劉明瞪大了眼睛問(wèn)，泡打粉里有鋁呢？

正在制作油條的商販。圖片來(lái)自視覺(jué)中國(guó)

2014年11月，幾家早點(diǎn)鋪老板被警方帶走。但調(diào)查很快就結(jié)束了，警方認(rèn)為，攤主們的行為不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性，允許取保候?qū)彙傊魍跏妫ɑ┑钠拮犹岬剑?dāng)時(shí)讓每家交了一萬(wàn)元保證金。“我們覺(jué)得已經(jīng)沒(méi)事了。”

之后，當(dāng)?shù)貙?duì)于油條鋁含量的檢查成了常態(tài)。幾乎每年都要查一兩次。”王舒說(shuō)，“因?yàn)橹敖涣肆P款，以前用明礬的都不敢用了，之后的檢查，幾乎沒(méi)聽(tīng)說(shuō)誰(shuí)家的油條又不合格了。”劉明也更謹(jǐn)慎了，他說(shuō)，以前只要是泡打粉就行，現(xiàn)在必須要看成分，要標(biāo)注“無(wú)鋁”的才敢用。

但去年年底，幾年前的鋁超標(biāo)事件被再次提起，包括王舒在內(nèi)的六名攤主被重新提起公訴。邱縣人民法院認(rèn)為，王舒等人違反國(guó)家食品安全管理規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，劉明的兒子被判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金。其他五人分別獲刑幾個(gè)月至一年不等，處罰金。

五名攤主向邯鄲市中級(jí)人民法院提起上訴。劉明、王舒等家的辯護(hù)律師曹鵬搏認(rèn)為，一次檢查超標(biāo)，并不能表示以前所有的油條鋁含量都超標(biāo)，油條鋁超標(biāo)一次不是犯罪。但法院并未采納他的辯護(hù)意見(jiàn)。二審維持了一審認(rèn)定的定罪部分，但減少了處罰的罰金。

“禁鋁令”

包括王舒在內(nèi)的幾名攤販被判刑是因?yàn)橹谱鞯挠蜅l中鋁含量超標(biāo)。邱縣人民法院認(rèn)為，過(guò)量使用食品添加劑足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其他嚴(yán)重性食源性疾病，其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪。

法院判定的標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)的是2011年衛(wèi)生部對(duì)于食品鋁殘留量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。《食品安全國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（以下簡(jiǎn)稱《使用標(biāo)準(zhǔn)》）中規(guī)定，每公斤食品中的鋁殘留量不得超過(guò)100mg。

吃油條的孩子。圖片來(lái)自視覺(jué)中國(guó)

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)制定出來(lái)的。早在二十多年前，聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織和世界衛(wèi)生組織食品添加劑聯(lián)合專家委員會(huì)，就對(duì)含鋁食品添加劑的限量做出要求。

1987年，該委員會(huì)將鋁的暫定每周耐受攝入量定為每公斤體重7mg。但因?yàn)殇X不是人體必須微量元素，攝入過(guò)量對(duì)健康有損害作用。2006年，他們利用更新的毒理學(xué)資料，對(duì)鋁的安全性進(jìn)行了重新評(píng)估。結(jié)果認(rèn)為，每周每公斤體重7mg的攝入量仍會(huì)對(duì)生殖和發(fā)育神經(jīng)造成傷害，因此將標(biāo)準(zhǔn)降為每周每公斤體重1mg。直到2011年又上調(diào)為每周每公斤體重2mg，沿用至今。這意味著，一個(gè)體重50公斤的成人每周攝入的鋁含量不能超過(guò)100mg。

由于我國(guó)食品中含鋁添加劑不規(guī)范使用現(xiàn)象嚴(yán)重，部分食品生產(chǎn)加工過(guò)程中可能存在過(guò)量或超范圍使用含鋁添加劑的情況。因此，國(guó)家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估專家委員會(huì)在2010年啟動(dòng)中國(guó)居民膳食鋁暴露風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，對(duì)來(lái)自21個(gè)省的11類食品的鋁含量進(jìn)行了檢測(cè)，并出具了《中國(guó)居民膳食鋁暴露風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估》報(bào)告。

評(píng)估結(jié)果顯示，我國(guó)人群中有32.5%的個(gè)體膳食鋁攝入量超過(guò)了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，而長(zhǎng)期食用油條、饅頭、面條的北方居民中，有60.1%的個(gè)體鋁攝入量超標(biāo)。相比之下，我國(guó)膳食鋁攝入量高于其他國(guó)家。

“每公斤食品中100mg鋁殘留量的標(biāo)準(zhǔn)，仍會(huì)導(dǎo)致39.7%的人群鋁攝入量超過(guò)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。”報(bào)告中稱，現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)偏高，健康風(fēng)險(xiǎn)較高，建議降低標(biāo)準(zhǔn)。

因此，2014年，國(guó)家衛(wèi)計(jì)委聯(lián)合食藥監(jiān)總局等五部門聯(lián)合下發(fā)了“禁鋁令”。要求自同年7月1日起，三種含鋁食品添加劑不能再用于食品加工和生產(chǎn)。饅頭、發(fā)糕、膨化食品等不能再添加含鋁膨松劑和含鋁添加劑。這意味著，我國(guó)最常見(jiàn)的五種含鋁食品添加劑中三種被禁用。

但“禁鋁令”對(duì)油條留了個(gè)口子。通知中規(guī)定，油炸面制品、掛漿用的面糊等仍可使用含鋁食品添加劑。“因?yàn)楝F(xiàn)在還沒(méi)找到一種更好的東西替代這些添加劑。”中國(guó)農(nóng)業(yè)大學(xué)副教授朱毅解釋。

也是從那年開(kāi)始，監(jiān)管部門查處的“油條案”也逐漸增多。按照標(biāo)準(zhǔn)，只要每公斤油條被檢測(cè)出鋁含量超過(guò)100mg，就涉嫌違法。邱縣的第一次檢查就是從那時(shí)候開(kāi)始的。王舒稱，之前從來(lái)不知道，油條還會(huì)“鋁超標(biāo)”。

“后果犯”到“行為犯”

王舒和另外幾個(gè)攤主并不是首例因油條含鋁量超標(biāo)獲刑的人。據(jù)此前媒體報(bào)道，從2013年至今，全國(guó)有上千人因此獲刑。

2018年12月26日，西安市灞橋區(qū)人民法院，被告人陶某在小吃店里的油條里加明礬過(guò)量，被判處8個(gè)月有期徒刑，并處罰金3萬(wàn)多元。圖片來(lái)自視覺(jué)中國(guó)

“司法行政機(jī)關(guān)在現(xiàn)行的法律框架和規(guī)定下，這種處罰是合法合規(guī)的，是執(zhí)法部門依法行政、認(rèn)真負(fù)責(zé)的表現(xiàn)。”原國(guó)家質(zhì)檢總局總工程師、北京大學(xué)質(zhì)量與法治研究所所長(zhǎng)劉兆彬認(rèn)為。

他說(shuō)，2008年之前，涉及食品安全的案件，主要靠的是行政管理，司法很少介入。因?yàn)榘凑债?dāng)時(shí)《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱“《刑法》”）第一百四十三條的規(guī)定，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或其他嚴(yán)重食源性疾患的、對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的或造成后果特別嚴(yán)重的，才適用刑法。

但每年全國(guó)范圍內(nèi)嚴(yán)重到致人死亡的食品案件和質(zhì)量案件少之又少，可能一年只有幾十起。因此，食品安全方面的監(jiān)管大多是由行政機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)食品安全法》（以下簡(jiǎn)稱“《食品安全法》”）、《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國(guó)標(biāo)準(zhǔn)化法》等相關(guān)法條，進(jìn)行行政監(jiān)管和處罰。

轉(zhuǎn)變?cè)从凇叭鼓谭邸笔录?008年，甘肅岷縣14名嬰兒同時(shí)患上腎結(jié)石病癥，至2008年9月11日甘肅全省共發(fā)現(xiàn)59例腎結(jié)石患兒，死亡1人。這些嬰兒均食用了三鹿奶粉。

“三鹿事件全國(guó)轟動(dòng)，當(dāng)時(shí)監(jiān)管者就覺(jué)得光靠罰款有點(diǎn)管不住了。”劉兆彬稱。

2011年2月25日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》（以下簡(jiǎn)稱“《刑八》”）在第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)，對(duì)當(dāng)時(shí)現(xiàn)行的刑法進(jìn)行了四十九項(xiàng)修改。

《刑八》也對(duì)涉及食品安全的兩個(gè)重要條款——第一百四十三條和第一百四十四條做出了重大修改，在“人體健康造成嚴(yán)重危害”后面增加了“或者有嚴(yán)重情節(jié)”。“這意味著量刑從‘后果犯’變成了‘行為犯’。”劉兆彬介紹。

“后果犯”是指造成嚴(yán)重后果時(shí)按刑法處置。比如，之前判斷賣油條的商販?zhǔn)欠穹缸铮饕磧煞矫妫?strong>一是犯罪時(shí)產(chǎn)生的金額，違法所得超過(guò)5萬(wàn)元就屬于犯罪；其次看后果，如果明礬油條讓人吃壞了肚子，或者中毒了，這就是犯罪行為。

但《刑八》要求，只要實(shí)施了某種行為，就會(huì)被認(rèn)為是觸犯了刑法。也就是說(shuō)，不管油條是否銷售出去或吃出了問(wèn)題，只要加了不該加的添加劑，都是犯罪。

劉兆彬說(shuō)，雖然普遍來(lái)看，經(jīng)營(yíng)炸油條的多數(shù)都是文化程度比較低的百姓，對(duì)于添加劑，他們不知道能不能放，不知道該放多少。“但同情不代表法律。從法理上來(lái)看，這些過(guò)量使用食品添加劑的攤販被判刑，是監(jiān)管部門依法監(jiān)管的結(jié)果。”

爭(zhēng)議“油條案”入刑

雖然從法理上說(shuō)，“油條案”入刑不無(wú)道理。但實(shí)際中，該案在法律界和食品安全界一直存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的原因在于，從現(xiàn)實(shí)中看，這些鋁超標(biāo)的油條在當(dāng)時(shí)確實(shí)沒(méi)有對(duì)食客造成嚴(yán)重危害。

有人支持鋁含量超標(biāo)入刑。朱毅認(rèn)為，如果添加劑含量超標(biāo)都不能引起重視，小攤販會(huì)覺(jué)得濫用添加劑是無(wú)所謂的。

北京警察學(xué)院偵查系副教授陳濤也有相似的觀點(diǎn)。“食品安全問(wèn)題的影響是潛在的，不一定會(huì)造成現(xiàn)實(shí)的損害。”陳濤解釋，就像蓋房子，如果房子不結(jié)實(shí)有塌方的可能，但也不一定會(huì)塌。但是我們要在危險(xiǎn)發(fā)生前預(yù)防，按照標(biāo)準(zhǔn)，不能蓋成有危險(xiǎn)的房子。

賣油條的小店。圖片來(lái)自視覺(jué)中國(guó)

有人持謹(jǐn)慎觀點(diǎn)。中國(guó)工程院院士、國(guó)家食品安全風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中心研究員陳君石告訴新京報(bào)記者，“判決書中寫了鋁超標(biāo)對(duì)人體有害，但是沒(méi)有根據(jù)。有沒(méi)有危害健康誰(shuí)說(shuō)了算？必須經(jīng)過(guò)專家的評(píng)估才能算數(shù)。”

“這是因?yàn)閮煞ㄣ暯又羞€缺少更詳細(xì)的規(guī)定。”劉兆彬認(rèn)為。“兩法銜接”指的是行政處罰和刑事處罰的銜接。“2001年，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院310號(hào)令《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，當(dāng)時(shí)就討論過(guò)行政監(jiān)管和司法如何銜接。”劉兆彬稱。他解釋，現(xiàn)在中國(guó)有兩百五六十部法律，其中百分之七八十，執(zhí)行主體都是行政機(jī)關(guān)。光靠行政是不夠的，還需要司法進(jìn)行完善。

“但在實(shí)際操作中，兩法如何銜接，如何銜接得更好，體現(xiàn)司法公正，是很難的。”劉兆彬稱，油條案表現(xiàn)出來(lái)，現(xiàn)在兩部法律的銜接依然有縫隙，還沒(méi)有做到無(wú)縫、平穩(wěn)銜接。

他認(rèn)為，執(zhí)法的目的本是為了促進(jìn)行業(yè)規(guī)范，而不是為了罰款或處罰商戶。

他說(shuō)，雖然從法理上看，“油條案”入刑有法可依。但實(shí)際上，制作、販賣油條的商販多數(shù)是因?yàn)闊o(wú)知犯罪，他們不掌握相關(guān)知識(shí)，沒(méi)有明確的主觀故意。針對(duì)這種情況，可以適用《食品安全法》對(duì)他們進(jìn)行行政處罰，包括罰款、沒(méi)收工具、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，甚至可以吊銷執(zhí)照。情節(jié)更嚴(yán)重的可以拘留或拘役。

“如果這些手段能夠達(dá)到教育、懲治的作用，判刑的處罰還是應(yīng)當(dāng)慎用。不是不能用，但不能隨便用，主要還是以威懾為主。”劉兆彬解釋，《食品安全法》第135條規(guī)定，有食品安全犯罪的，終身不得從事食品安全生產(chǎn)行業(yè)。“對(duì)于這些商販而言，可能只有這點(diǎn)手藝，以開(kāi)個(gè)小店、賣點(diǎn)吃的為生，判刑的處罰有些過(guò)重了。”劉兆彬認(rèn)為。

標(biāo)準(zhǔn)不明確

劉明等人的油條鋁含量超標(biāo)是被邱縣公安局食品藥品安全保衛(wèi)大隊(duì)查出來(lái)的。“以前都是工商來(lái)查。”劉明回憶。邯鄲市一縣工商局的一位不具名的工作人員也稱，以前包括油條在內(nèi)的食品，都是由工商部門檢查，不合格的才會(huì)移交公安機(jī)關(guān)。

對(duì)此，劉兆彬解釋，按照《食品安全法》的規(guī)定，食品安全由質(zhì)監(jiān)部門或食品藥品監(jiān)督局監(jiān)管。2018年，國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，組建國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局，減少了幾個(gè)部門之間的業(yè)務(wù)重復(fù)和交叉。食品安全監(jiān)管也在市場(chǎng)監(jiān)督管理總局的職責(zé)范圍內(nèi)，由他們對(duì)商販進(jìn)行監(jiān)管調(diào)查取證。

《刑八》之后，一些地方公安機(jī)關(guān)為了更好地執(zhí)行職責(zé)，成立了相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，專門做食品安全犯罪的調(diào)查和監(jiān)管。劉明所在的邱縣公安局就成立了食品藥品安全保衛(wèi)大隊(duì)。

“這種做法是一個(gè)探索。”劉兆彬稱，公安機(jī)關(guān)設(shè)立食品安全保衛(wèi)大隊(duì)有利有弊，好處是體現(xiàn)了公安機(jī)關(guān)對(duì)食品安全的重視，有一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)，也有利于和行政機(jī)關(guān)的合作銜接；但也有可能出現(xiàn)兩個(gè)機(jī)構(gòu)對(duì)食品安全罪與非罪之間的界限不好區(qū)分，在職能上也可能出現(xiàn)交叉。

除此之外，關(guān)于“油條案”案的量刑標(biāo)準(zhǔn)如何統(tǒng)一，也存在爭(zhēng)議。

陳濤曾于2017年1月在《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》發(fā)表過(guò)一篇名為《危害食品安全行為之定性思考》的文章稱，食品添加劑使用方面的法律法規(guī)適用存在的問(wèn)題最為復(fù)雜，各地對(duì)濫用食品添加劑的行為定性認(rèn)知爭(zhēng)議很大，同樣一種食品添加劑濫用行為，在不同的地方可能是不同的對(duì)待。

檢索裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，2015年6月，在河南省許昌市鄢陵縣經(jīng)營(yíng)油條攤的周某，被發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)的油條鋁殘留量為1460mg/kg，超出標(biāo)準(zhǔn)近15倍。許昌市中級(jí)人民法院認(rèn)為周某犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金5000元；而另一起發(fā)生在浙江溫州的案件，油條攤主因被查出銷售的油條中鋁殘留量為485mg/kg，被法院判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。

陳濤表示，“當(dāng)食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者處于一種不確定狀態(tài)時(shí)，則無(wú)法預(yù)判自己的行為到底是一般的違法還是犯罪。”他認(rèn)為，立法者應(yīng)該作出明確界定，以防止因定性的自由裁量引發(fā)“司法不公”。

在河北，邱縣的張華（化名）生產(chǎn)的油條被查出鋁含量超標(biāo)16倍，被判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金八萬(wàn)元。張華提起上訴，今年3月15日，邯鄲市中級(jí)人民法院二審判決，維持張華的定罪部分，刑期不變，罰金減半。

張華入獄之后，家人關(guān)停經(jīng)營(yíng)了幾年的早點(diǎn)鋪，一家人計(jì)劃外出打工。劉明和另外兩三家還在繼續(xù)經(jīng)營(yíng)早點(diǎn)鋪，別人問(wèn)起，他嘆口氣：“咱只會(huì)干這個(gè)了。”