眾所周知，「殺死所有的律師」這一你我耳熟能詳論斷語出自戲劇語言中最為著名的

《亨利六世》里的那句布道詞：「我們要做的第一件事，是殺死所有的律師」

莎翁可謂早已將自己鑲嵌在法律的歷史之中

并且至今對法律人、法庭規則

和法學教育產生著深遠的影響

「也許他的影響是永恒的」

開篇之際我們需要坦言

今天的推文是一篇舊文

來自北京大學法學院的車浩老師08年所寫

是車老師十年前的一篇曾拔得頭籌的獲獎論文

原文標題為「為什么要殺死所有的律師？

——中國刑事辯護現狀掃描及原因分析」

文丨車浩

北京大學法學院副教授

刑事辯護的路啊，為什么越走越窄？?

與市場經濟相伴隨的不僅僅是民商法律業務的繁榮，近年來各級法院審理的刑事案件也逐漸上升。在悲觀主義者眼中，這是經濟發展所帶來的道德淪喪的表征；樂觀一點看，社會進步的速度加快，所需要的新陳代謝節奏也必然加快。如果把它解釋為社會變革進行到一定程度從而在解決深層次矛盾中不得不付出的成本，我們也必須承認，這個成本的付出是不可避免的。而且從長遠來看，這也許只是一個社會的常態。因為即便在美國這樣的現代法治國家的“標本”中，刑事案件同樣層出不窮，從這個角度看，犯罪的此起彼伏并不能說明什么，關鍵是社會對待犯罪和犯罪人的態度，這才是法治國與人治國在刑事領域的分水嶺。而作為這道分水嶺的重要組成部分，一個國家的刑事辯護情況在此凸顯出尤其重要的意義。

一個國家為什么要有刑法？因為它是“人權保障的大憲章”，它不僅僅是為了打擊犯罪，更是對國家刑罰權的制約。一個國家為什么要有刑事訴訟法？因為它是“活的小憲法”，它不僅僅是為了司法機關辦案方便，更是要通過程序實現一種看得見的正義。一個國家為什么要有刑事辯護？因為只有在刑事辯護過程中，刑法和刑事訴訟法的真正價值和實質精神才能夠得以體現。沒有了辯護律師的幫助，弱小的被告人根本就難以對抗強大的國家機器。無論是實體法上的權利還是程序法上的權利，要想真正地從“紙面上的權利”變成“現實中的權利”，對于法律知識和法律技能的專業性要求就使得被告人必須尋求辯護律師的幫助。這就好比得了一般的頭疼感冒自己吃點藥也許可以解決，但若患上復雜疑難的大病或者生死攸關的重癥，我想每個人都會去醫院求醫生診治，這一方面由于醫療技術的專業性，另一方面因為人們對于自己身體健康的重視。刑事辯護律師在保護被告人權益上的作用和重要性同樣如此。病人面對的是可怕的病魔，而被告人面對的則是強大的公訴機關。醫生用他的醫學知識和技能幫助病人康復，辯護律師則用他的法律知識和技能幫助被告人最大限度地保障自身的合法權益——生命、自由和重大財產。在這個意義上，一個國家對待刑事辯護的態度表明了這個國家的法律共同體以及這個共同體為之服務的民眾對待生命、自由和人權的態度。在美國，最著名的大律師幾乎都是做刑事案子的。克萊倫斯·丹諾被稱為美國歷史上最偉大的律師，正是因為他一生為死囚及刑事罪犯辯護近六十載，以二十世紀最偉大的“窮人和勞動者的守護神”而著稱，成為激勵成千上萬美國律師的楷模。

而在中國，情形則頗有不同。與上面提到的刑事案件上升形成鮮明對照的是，從事刑事辯護的律師越來越少。以北京市為例，刑事案件年平均辦理數量已經下降到不足 1 件。據北京市律師協會的統計，2000 年北京市有律師 5495 人，全年辦理刑事案件 4300 件，人均辦理刑事案件從 1990 年的 2.64 件下降到 2000 年的 0.78 件。盡管按照刑事訴訟法中對刑事辯護的一些硬性規定，法院有時候會攤派給律師一些指定辯護的案子。但很多律師對待這些案子根本沒什么積極性，只是裝裝樣子走走過場便草草了事，北京、上海這樣的大城市有這種情況，在全國一些中小城市則更為嚴重。在律師圈內，做得越是成功的律師越是不愿意做刑事案子，甚至先前一些以做刑事辯護出名的律師也開始轉向，將重心轉移到民商代理或非訴案件上。據不完全統計，迄今為止全國有 70% 以上的刑事案件沒有律師介入，總之，越來越多的律師將刑事辯護視為畏途，這已經是業內人所共知也毋庸諱言的現狀。

可是為什么會這樣？Kornstein在《KILL ALL THE LAWYERS?》分析莎士比亞作品中的律師，那是對維多利亞時代奸詐的律師形象的憎惡。在今天的中國，沒有人愿意做刑事辯護，對于這個行當來說，是否也意味著一種“要殺死所有律師”的暗示和征兆？只是，這樣一種情境的出現是自殺還是他殺？如果是自殺，那么律師為什么會主動或者不得不自絕于此道呢？如果是他殺，這種外力又是什么呢？?

現實層面的原因概述

在我看來，就現實層面來說，這種現狀的出現至少有三方面的原因：首先，由于與民商代理和證券發行等一些非訴業務相比，在中國做刑事辯護經濟收入和社會地位相對較低；其次，中國的司法體制使得位于其中的刑事辯護律師個人發揮的空間很小；最后，但絕非最不重要的，中國的律師做刑事案子要承擔很大的風險。?

先說收入和地位，在美國，之所以有那么多優秀的律師在做刑事辯護，是由于在美國民眾的法律價值觀中，事關個人生死和自由的刑事案件遠遠要比那些民事案子更為重要，他們因此也對刑事律師給予更多的尊敬，并愿意為此付出更多的報酬。我想，這其中，榮譽和收入的雙重激勵是非常重要的原因。而在中國的法律實踐中，一個奇怪的邏輯是，似乎只有為錢而打的官司才值得去付錢。而做這樣一些“值得去付錢”的業務的律師在一般人眼中則有著更高的追求和地位。不那么嚴格地來觀察，這里面折射出中國社會轉型期人們對于物質利益和自身生活之間關系的一種看法，同時還有很多其他層次的原因，比如一些可能會進入刑事程序的案件已經在一般的所謂民事案件和經濟糾紛中通過種種手段被“消災”了。富人可以僅僅在經濟層面與法律發生關聯，而進入刑事程序的一般要么是要載的富人，更多是的“要命有一條，要錢可沒有多少” 的低收入階層，更多的是靠一臉的冤相而非大把的鈔票來打動律師，這可能是一種有些偏激的解讀，但不能否認其中隱含的中國當下的現實性成分。而在一些律師看來，除非萬不得已，既然可以在這個階段讓腰包鼓起來，何必去和檢察官打交道來掙那一點小錢呢？

當然，如果僅僅用這些去回答“刑事辯護的路啊，為什么越走越窄”，似乎有一些小覷律師們的器皿了。事實上，中國還是有很多滿腔熱血的律師并不把收入作為第一位的考慮，像國外一些優秀的大律師一樣，他們更希望在法庭上施展自己的才華去為被告人爭取重大的權益。可惜人所共知的司法現實使得這種想法中激動人心的成分被壓縮得幾近于無，盡管罪刑法定、無罪推定、沉默權、控辯平等、司法獨立，居中裁判、程序正義等種種的現代司法理念在最近幾年被引入國門并熱烈討論，其中一些還成為紙面上的制度，但毋庸諱言的是，公檢法機關聯手辦案或者說流水作業以打擊犯罪，這仍然或顯或隱地存在于當下的司法實踐中，并且恐怕還將在相當一段長時期內占據司法人員司法意識的主流。這種現狀使得律師在法庭上進行刑事辯護時，很難指望與檢察機關平等地對抗，很難指望法官會沒有先見地、不偏不倚地居中裁判。事實上，很多辯護律師在法庭上甫一出現，在檢察官和法官眼中即成為一種障礙物的象征。我曾數次在法庭上看到檢察官當場斥責律師，法官隨意訓誡律師的荒誕場景，律師唯唯諾諾的窘態讓人發笑更讓人心酸。再加上“為壞人辯護”的“民憤”，黨委（紀檢委、政法委）與政府機關對一些案件的介入和定性，一個小小的辯護律師還能在法庭上發揮多大的空間呢？所謂唇槍舌戰、力挽狂瀾云云更多的是一種故事性的夸大和理想主義的烏托邦罷了。

除了這些之外，做刑事律師還有一些比較麻煩和不招人待見的原因，那就是做刑事辯護的辛苦和風險，比如要和行行色色的、或真或假的罪犯打交道，連帶著家人的精神上都要承負恐懼和經手人命的巨大壓力，在取證上則得頂著重重障礙，最后面對小山般的卷宗材料，常常至于挑燈夜戰。而為“罪犯”辯護也很難得人心，很多被害人及其家屬真是恨不得把辯護律師“這種沒人性的動物”連帶著罪犯一塊給滅了。立法機關和司法機關也覺得律師唧唧歪歪的很令人討厭，甚至視這一群體為被告人的“共犯”甚至“教唆犯”，打擊手段的體現之一便是刑法第 306 條的“偽證罪”。自 97 新刑法頒布以來，因這一條而鋃鐺入獄的律師已近數百人。近年來對律師執業情況頗為關注的陳瑞華教授認為306條已經成為公檢法機關對付“不老實”律師的“殺手锏”，律師界對此一條款自然是頭疼不已，以陜西律師張燕領銜，30 名人大代表兩次就廢除刑法 306 條向九屆全國人民代表大會提起議案，在全國引起普遍關注，這可以說是代表了深受這一條款所害的絕大多數律師的心聲。會場之外，很多律師從理性的角度對此做出細致的分析，認為引誘證人改變證言不應該承擔刑事責任，而且與其他國家的律師監控制度相比，我國刑法中 306 條的出現進一步加劇了控辯雙方在訴訟地位上的失衡，勢必助長職業報復的傾向。4學術界的主流聲音一般也都認為這一條款在立法層面含有對律師的主體性歧視，而在司法實踐中，由于控辯雙方的對抗地位，也常常難以避免控訴方的情緒化追訴，律師的正常工作或者一些輕微的違反職業道德的行為可能被上升到犯罪層面。由此可以看出，收入、地位、榮譽以及相應的風險，使得在中國現階段的刑事辯護之路，只能是越走越窄。?

可是，這些原因又是怎樣形成的呢？換言之，在這些眾所周知的原因的背后，還有哪些更深層次的因素促使這些原因形成，并最終導致中國的刑事辯護出現如此的現狀呢？接下來，我將從司法改革、法律共同體、民眾的法律意識和法學教育等四個方面對此進行分析。

背景中的陰影：司法改革是盤棋?

司法改革在今日已經成為流行話語和一門“顯學”，從這一課題的各個方面（包括司法獨立）都可以挖掘出很多的律師問題，限于篇幅，我在這里只能就其中的一點，即庭審方式改革與辯護律師的關系發表議論。作為司法改革的一個重頭戲，眼下的“抗辯制”改革是在希望在刑事審判中，以控、辯、審的三角模式取代公、檢、法流水作業的模式，而辯護律師作為“辯”這一位置的發言人，在改革中尤其會受到來自個方面的利益沖擊。

首先，公安機關過去是掌控司法力量的核心之一，在打擊犯罪的線形程序中處于發起者和牽頭人的位置，屬于“做飯”的角色，辯護一方的力量和地位相對公安而言簡直微不足道，如今學術界的主流聲音卻鼓吹要把公安機關排除出司法者的行列，所謂“檢警一體化”設想的實質是希望象西方國家一樣，將警察置于檢察官統領之下，這無形中使得公安機關的地位似乎降了一格，企圖讓曾經威風八面的司法機關淪為同僚的下屬，卻要眼看著“弄巧使詐”的“訟棍”們一躍而為舞臺上的主角，這樣的司法改革取向和氛圍怎么能不讓我們的人民警察惱火？沒辦法動檢察官也倒罷了，難道還收拾不了小小的律師？盡管修改后的《刑事訴訟法》擴大了辯護律師的不少權利，但這些還只是 “紙上之法”。以公安部在今天中國官僚體制中的顯赫位置，以公安人員在今天辦案過程中的實際權力，不用等到法庭上，辯護律師在介入案件之初就面臨極大的困難和風險，某些場合下由于上面的原因甚至比過去遭遇的敵意更甚。這種情勢和階段中的辯護律師雖然號稱“人權衛士”，其實比他所要保護的所謂“弱勢群體”多的只是一些法律條文的知識，實質權力上強大不了多少。

其次，在法庭上升格為與檢察官平起平坐的對抗者，這對于眼下中國的辯護律師來說，短期內恐怕還是一個夢想。中國的檢察機關在司法體系中的地位有不同于一般國家的特殊性。設置一種與法院平行甚至在某些方面高于法院的檢察機構的傳統來自前蘇聯。在斯大林時期，維辛斯基擔任總檢察長的時代，前蘇聯的檢察機構權重一時，炙手可熱。中國仿照前蘇聯建立起來的檢察機構模式，不僅本身具有強大的公訴力，而且還保留著對于法院司法活動的監督職能。這樣一個對整個司法活動具有監督權力的“官方大家長”，也許在某些場合會作出一些對“民間法律工作者”傾聽的姿態，但更多的時候，是一種居高臨下的頤使氣指。賀衛方教授感慨“異哉所謂檢察官起立問題者”，6連起立都成問題，還指望平等？指望對話？至于真正的對抗我看就更不要說了吧。而且就政治文化傳統而言，從很早的時代起，中國的官方以及民眾便不習慣于將官與民置于平等的地位之上。在傳統中國，官方觀點具有一種無庸置疑的合法性。私人創說、處士橫議總比不上公文官話來得更有權威。與此同時，私人利益總是應該服從以官方為代表的國家以及集體利益。是以很多人認為，“角色平等要求的是地位平等，地位的平等取決于利益的平等。而公訴人代表的是國家利益，被告人代表的是個體利益，國家利益與個人利益能夠平等嗎？”刑事訴訟中之所以難以推行對抗制，在賀衛方教授看來，正是由于這樣的觀點仍具有相當的影響力。

最后，法官在中國的司法改革中被賦予了較高的期望，“司法獨立”的討論主要是圍繞法官展開的。然而自建國以來，我們的法官被灌輸的是首先要“忠于黨”，“忠于人民”，最后才是 “忠于法律”。近些年來，隨著民主化進程的加快和知識界的不懈努力，法治的理念也開始逐漸滲透到司法實踐中來，大環境要求對司法資源和權力的分配重新洗牌，在觀念和利益的雙重驅動下，我們可以覺察到法官開始自覺地要與檢察官和警察劃清界限。不承認這種動向和苗頭是不客觀和不寬厚的態度，但是，這畢竟還只是一種傾向，我們也必須看到在很多法官眼中，辯護律師及其所代表的被告人仍然是“民”的身份，而且非常可能是為了保衛社會所要打擊的“刁民”。法官即使對公訴機關的起訴意見不以為然，但一般也不會在法庭上表露出來，從傳統法律文化的角度看，這可能由于官方機構之間的公開爭執與大一統的政治傳統格格不入。如將分歧昭示天下，讓庶民百姓知曉，會導致官方權威的下降。因此在公、檢、法一體的司法格局下，法院若在法庭上明顯地支持辯方甚至判檢察院敗訴，實質上便造成了法院與檢察院之間的對抗，這種“同室操戈”的情況無疑是黨領導下的法、檢雙方都不愿意看到的。從這個意義上講，法官自覺或不自覺地維護控方而貶低辯方，實際上也是在維護某種包括自身在內的官方權威。另外，作為斷案審判者，法官常常有一種道德上的沖動，只要是犯罪確實已經發生了，必然是危害到了受害人和社會，所以受害人和公訴人先天地具有道義上的優勢和被同情的情感引力，在眾目期盼下為受害人主持公道，讓社會恢復秩序，對于在“青天”思想熏陶下的中國法官來說，正是職責之所在。至于“避免冤枉好人，使無辜者不受追訴”的念頭不是沒有，只是很難占據主要的審判意識。這必然會導致法官難以把持住“中立”或者“超然”的立場，他/她會自覺不自覺地倒向控方一邊，要從被指控者身上問個究竟出來，這種情形下出場的辯護律師，在法官眼中很容易看成為刁民護駕的另一類刁民，是不會得到青睞的。
由此可見，整個司法改革是一盤棋，律師的地位是其中的一子，它的每一步都會牽涉到其他棋子的走向和利益，在這個意義上，刑事辯護的進退擺脫不掉整個大背景的制約。

誰之法律共同體？?

一個國家的法律事業要發展，有賴于這個國家的法律共同體。法律共同體的概念這幾年流行起來，其原因正是人們包括法學家在內開始逐漸認識到，法治不是朝夕之間的事業，也不是哪一個人甚至哪一個職業群體的努力的就可以獨力完成的。從歷史上看，各國的法治都經歷了一個繁復和艱辛的過程，何況對于中國這樣一個法治傳統極其缺乏而人治盛行的國家。只靠學者寫幾篇美文，或者只靠法官斷幾樁疑案，于中國法治的進程和司法改革的步伐而言，自不能說無甚效果，然而終究只是杯水車薪。因此，這個事業必須需要所有民眾的集體關心，其中以法律或法學為業者更是責無旁貸。人們之所以把所有從事法律實踐和法學研究的職業群體稱為“法律共同體”，不僅僅是為了創建一個新名詞，而是要在法律的名義下將相關行業凝聚起來，籍這一概念傳遞出期盼各法律職業者之間能夠齊心戮力、團結以進的良好愿望。這樣一種愿望之所以可能，如托克維爾所言，“他們相同的思想和思維方法使他們在思想上相互聯結起來。”因此，我在這里所說的法律共同體包括法官、檢察官、律師和法學教授等所有從事法律工作的行業。?

在關于法律共同體的經典分析中，除了托克維爾以外，韋伯曾經從培養方式的角度，帕森斯曾經從職業性質的角度，昂格爾曾經從自治性的角度分別作過很多精彩而富于啟發的論述。我在這里想著重提及法律共同體的內部組成問題。這里的內部組成，不是說律師協會，或者法官協會，而主要是指法官、檢察官、律師和法學家之間的關系。“法律家”作為一個整體概念被日本著名比較法學家大木雅夫認為是法律秩序的重要創造者，他將“法律家”看作是對德國比較法學家茨威格特所提出的“法律樣式”的五個客觀性構成要素之外一個主觀性要素，他這里的“法律家”或者“法律藝術家”，就是我所說的“法律共同體”。大木雅夫教授在分析在各個法系甚至各個國家的法律共同體的時，發現居于共同體中心的職業是不一樣的。同屬于大陸法系，在德國，法學教授的對法秩序的形成和解釋有著重要的影響力，大學教授的位置舉足輕重；而在法國，律師的地位則遠高于教授或者法官，因為偉大的《法國民法典》的四位起草者無一例外的都曾經長期從事律師職業，大木雅夫教授特別提醒我們注意，法國法律史上的著名法律家幾乎都是律師。英美法系的情形又有些不同，在英國，居于法律共同體中心位置的是法官，但我們知道，英國采用法曹一元制，法官主要是從有實際經驗的優秀的出庭律師中選拔，根據律師從業時間的長短和表現的優異將其任命為各個級別的法官；在美國，律師職業本身在社會生活中占有重要地位，而且雖然不是法官唯一的但的確是重要的選拔來源之一，檢察官實質上是政府的律師，在受理民事、刑事案件方面，與普通律師并沒有什么根本的不同。

從各國的情況可以看出，對于現代法治國家來說，律師要么在法律共同體中占據著中心位置，要么與法官、檢察官或學者之間有著血緣上的親密的關系。當然，也有一個例外，那就是曾經作為我們學習榜樣的前蘇聯。在那里，“律師的地位可謂悲慘之至，……俄國歷史上，律師職業的形象從來就是萎縮晦暗的，果戈里曾評價說，‘他們的生活是充滿污垢的、卑賤的。’屠格涅夫也評價道，‘他們都是一些出身可疑的和卑賤的人，無論在道義上或學識上都名聲不佳，有時是被解放的農民，偶而還有原來的農奴。’ ”沙皇時代對律師的敵意在蘇聯時期被繼承下來甚至放大了，因為這里面還存在著一個問題：“社會主義社會在什么程度上可以容許這個作為私的權利和利益維護者的職業存在？”前蘇聯時代的律師有著獨特的律師職業道德，即在委托人自行向律師作了認罪自白之后，律師不能在審判中對這一事實保持緘默，如果委托人對此提出異議，律師可以拒絕為其辯護。在前蘇聯的法律價值觀中，律師有義務與法官和檢察官共同發現客觀真實、在加強社會主義法制方面相互合作。在社會上，對律師的地位評價都不高，比如 “法官禁止與律師相互問候”，“律師的最終辯論時間受到控制”，“一般人不相信通過律師的努力能改變被告人的命運”，“在被調查的警察中，過半數以上認為社會主義國家不需要律師”等等，這些就是在蘇聯的法律共同體中“備受輕視”而又必須被“嚴格管理”的律師形象。

其實，說前蘇聯就是說我們自己。只要看看當下的中國律師在法律共同體中的處遇，就會明白我們為什么始終被其他國家的比較法學家劃入到“社會主義法系”之中去，而且大多時候他們認為談論了前蘇聯就不需要再說中國了。作為新中國的“政治經濟一攬子”的教師和藍本，前蘇聯對中國的法律和法學的各個方面有著極其深刻和長遠的影響，這種影響不是今天學學德日或者學學英美就可以輕易揮去的，它同樣體現在法律共同體的構建和形成中。中國律師尤其是刑事辯護律師在法庭上的地位其實也就反映了其在整個法律共同體中的地位，他們即使不是處于這個圈子的邊緣和底層，也差不了多少。律師既不是法庭上的關鍵人物，也不是社會生活中的必需品，與法官和檢察官之間也沒什么血緣關系。在國家司法的律考制度盡管使得律師的整體水平高于法官和檢察官，也同時不利于三者之間在出身和身份上的認同感。盡管強世功博士曾經滿懷激情地寫下了《法律共同體宣言》，在他假想的宣言中律師似乎還有很重要的位置，但是我們在現實中更多時候是看到《最高人民法院、最高人民檢察院和公安部關于某某問題的聯合說明》之類的“宣言”，公、檢、法仍然是最有權威也最親密的共同體核心成員。當然，這幾年大學教授也活躍起來，成為三家之外另一支不容忽視的力量，法院和檢察院紛紛聘請學者成立專家咨詢委員會，一些高校的各種名頭的所和中心也開始紛紛聘請實踐部門的官員來做顧問。各種研討會常常有法官、檢察官和學者共同出席。我并非覺得這樣不好，恰恰相反，我認為這是一種學術界和實務界打破“不相往來”的陋習而開始良性互動的好兆頭。我只是覺得在這樣的活動和機構中，律師的身影太少了，有時甚至幾乎不見。這是殊可悲哀的事情，其中律師界本身的不夠積極也有責任，很多律師事務所和律師認為把業務做好、錢賺足就行了，管那么多做什么？其實，固然是有作為才能有地位，但地位同時也是需要爭取的，忽視了對于努力構建合理的法律共同體應負的責任，也必將使得自身在共同體中的位置逐漸式微，使得律師界的長遠利益受損，也使得律師界最后有可能在熱火朝天的司法改革中成為默默無言的“他者”。眼下律師界的有識之士已經關注到了這一點，我所知道的國內一些優秀的律所已經開始行動，比如德恒所就在北大、清華和社科院等數家高校和研究機構資助開展各種學術論壇，君合所在一些高校設置獎學金等，這既是一種回報社會、推進學術繁榮的表現，也顯示出一種與學術界合作以攜手共進的大氣。我覺得應該有更多的律所表現出這樣的公關意識，而且應該努力想辦法把這種良性的合作擴展到司法機關和立法機關中去。其實，再說得難聽點，與其最后在敵視的目光中逼得去偷偷摸摸地“打關系”，何不在一開始就尋求在法律共同體中建構一種相互尊重和彼此寬容的氣氛呢？?

作為意識形態的民眾法律觀?

在中國古代，“律師”一詞原本為佛家語，佛教稱熟知戒律，并能向人解說者為“律師”。“能否佛法所作，善能解說，是名律師。”“律師”一詞也用于道家修行的品號。“道家修行有三號，其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。”當然，佛家和道家所講的律師與我們今天所說的律師概念完全不同。但法律意義上的律師確是從此引申而來，指熟知法律、善于解說法律、并且能為訴訟當事人和社會提供法律幫助的專業人員。中國古代春秋時期雖然沒有形成律師和律師制度，但卻存在著訴訟。適應訴訟之要求，在民間便出現了私下為當事人鳴不平、寫訴狀、出謀劃策的人，這種人被老百姓稱為“訟師”。至封建時期，代理、律學博士和代書訟師逐漸發展起來，其中代書訟師有“刀筆吏”和“刀筆邪神”之稱，一方面反映了部分訟師故意挑訟架詞從中漁利，而被民間諷刺和譴責的情況，另一方面也反映了官衙對某些有正義感且文字水平高的訟師的恐懼心理。因為有些訟師的狀詞具有要挾官衙的作用，令官衙十分惱火。在唐、明、清，訟師這個行業受到官府的嚴厲管制。總的來看，中國封建社會的訟師并不一定都熟悉法律知識，只不過是憑著讀書識字的優勢來維持生計，這種性質決定了從業者素質參差不一，且社會地位低下，加之活動沒有法律的規范和約束，所以很多訟師敲詐勒索，坑害當事人，被老百姓稱為“訟棍”。對這種以“吃官司飯”撈錢的訟師，社會民眾既痛恨鄙夷但又無可奈何。

歷史發展到今天，很多百姓對律師的態度可能還是又愛又恨。當需要迫切幫助而又無法從 “國家”那里得到時，他們把律師期盼成一種正義的化身；當看到律師靠打官司尤其有時靠“幫壞人說話”去賺“昧心錢”時，他們又恨的咬牙切齒。田文昌律師對此作過精妙的總結，律師為壞人辯護——不得人心；律師與司法機關作對——礙手礙腳；律師辯護無效果——當事人不滿；律師給法官送禮——腐蝕司法人員；律師不負責任——就知道騙錢。當人們不滿意律師收費時，認為律師的本事就是就是乘人之危，騙取錢財；當人們看到律師為“壞人”辯護還振振有詞時，則會說，“這個人的良心讓狗給吃了”；當人們需要律師的時候，律師被看作無所不能，既可以申冤報仇，又可以起死回生。

在刑事辯護中，民眾對于犯罪人的看法往往會順延到辯護人身上去。長期以來在老百姓心中，一個人一經被指控犯罪，就被認為是事實上的罪犯，其社會與法律地位與罪犯無異，而人們對犯罪的痛恨超過對罪犯或嫌疑人的人權待遇之關注，自然免不了認為“要保障罪犯人權”的辯護者是助紂為虐。普通民眾的這種看法實際上已經成為一種法律意識形態，它直接影響著律師的辦案，在很多刑事案件中，如果當事人一些不切實際的愿望落空時，他們往往會遷怒于律師，認為其辦案不力，甚至要討回律師費，這樣的心態讓刑事辯護的錢掙得十分不容易；而當“民憤”站到被害人一邊的時候，律師則需要頂住巨大的心理壓力，這錢掙得同樣難受。作為一種職業，無論它的倫理道德和理想怎樣，如果它作為謀生手段的功能被整天放置到這樣一種意識形態的圍逼之下，那么這種功能將連帶著職業本身逐步趨于萎縮。?

法學教育：朦朧的定位與難脫的責任?

首先，與國外的法學院相比，中國的法學院普遍缺乏明晰的培養目標。美國的法學院以培養律師為己任，德國的法學院培養出了眾多享有世界聲譽的法學家，英國的法學院則致力于一種紳士的培養，不傳授具體的實定法甚至學說，而是要培養“具有作為優秀法律家應有的思考和行動之能力的人”。中國的法學院則很少對學生將來的職業選擇有一個明白的導向。很多本科生甚至研究生在平日的學習里并沒有一個明確的目標，在畢業的時候多半視就業的形勢和機會隨意地走上了或律師或法官或學術研究的道路，使得由此而律師者往往缺乏對職業自身的心理準備和知識準備以及尤為重要的對律師行業的熱愛。

其次，培養目標的缺乏導致培養模式的混亂。正如Gravells教授所指出的那樣，“是進行學術理論性的法學教育，還是進行從業性的法律培訓？”這是各個國家的法學院都必須面臨的選擇。美國的法學院實行以學士為入學基礎的職業教育，全美計 180 余所法律院校中，讀JD的學生人數，少則數百人，多則千余名，畢業后多數做律師，接著讀LLM和PHD做研究的學生極少。英國則恰好相反，大學法學院教育只是打下人文基礎，至于律師的職業培訓需要在律師學院中完成。相比之下，中國的法學（法律）學位中有法學學士、法學碩士、法學博士、法律碩士以及第二學位等。法學教育機構則有一般的綜合性大學、專門的政法類院校，再加之法官學院、檢察官學院，一些地方還出現了律師學院等，真是數軌并行，而且相互交錯。在以第一學位為基礎進而修習法律上，法律碩士和第二學位到底有什么區別？法學碩士和法律碩士以及法學學士在就業上又有什么區別？法學博士去做實務到底是好事還是壞事？想做律師和想搞研究應該各自選擇什么樣的學位和學制才算理想？總之，到底什么機構的什么學位負責培養什么樣的人才，到現在還是比較模糊。

最后，與模糊的目標和模式相伴隨的，是教學內容的不科學。如果要在法學教育中加大職業培訓的力度，那么雖不至于象英國的律師學院一樣，完全請高級出庭律師或法官授課，但至少應該有針對性地請一些實務界的人士來講授包括辯護術在內的法律技能，比之由純從事學術研究的教授來傳授可能更為妥帖。而且若逼得有責任心的教授去兼職以增長授課經驗，那么又不能專心學術和課堂，勢必兩敗俱傷。但現在各大學中專門開職業技能課并請專業人士講解的還很少。拋開這種職業技能不說，即使從基礎的理論上來培養法律人，現在大學法學院的課程設置也多半不能讓人滿意。民國時期的著名法學教育家孫曉樓博士曾對法律的基本科目開出了一個單子，其中包括政治學、經濟學、哲學、心理學、論理學、歷史學、倫理學、社會學、生物學以及人類學。在他看來，如果在學習法律之前沒有學習這些基本科目，那么“一定不配研究種種關于以上各課所發生的法律問題，不配在現代做一個完善的法律學生”。相信這張單子和這番話會讓很多學校的課程設置者汗顏。以我所在的北大法學院為例，以上課程涉獵極少，即便有所講授，也非是專門的課程。好在學校里各系之間可以互選課，沾了綜合性大學的光，還可以多少解決一點問題。但全國這么多法學院，并非每一所的身旁都能找到授課的資源，那么如果按照孫先生的標準，我們中沒有多少人是一個完善的法律學生，將來也很難是一個完善和優秀的律師了，可這個責任又該如何分擔呢？?

這里尤其要提到一點，就是現在社會上對律師評價不高，誠然有我前面所說的各種制度和觀念上的理由，但律師是否也應該常常自省——我們自身的職業道德和職業倫理有沒有問題呢？在國外，律師的好壞，國家的安全影響很大，歐美各國的政治家大半是出身于律師的，所以他們辦理法律教育者，對于法律倫理學一課頗為重視。在中國，律師現在還沒有這樣的政治地位，但不能因此就放開了這個要求，無論是于現在的具體的當事人，還是將來的可能的社會整體，律師的倫理道德都是極其重要的。但無庸諱言，眼下的情況卻并不樂觀。拋開個人的因素，這里的責任恐怕也有大學教育一份，即法學教育中對于法律倫理的重視程度不夠。孫曉樓先生早就指出，“法律倫理學一課，是教我們于研究法律之外，注意到運用法律時在社會上所應有的態度。尤其是于執行律務時，使他知識、技能、品性方面都有相當的準備，明了自身對于法院的責任，如何接受案件。如何應對當事人，如何盡力保障人權，如何接受酬勞。諸如此類，都是指示和訓練律師在社會服務的時候，于自身對國家、社會以及當事人所不可不備的道德。誠然我們讀了法律，不是希望個個向執行律師的路上走的。不過執行律務，畢竟是我們研究法律的對社會最重要服務之一。”孫曉樓先生之所以看重法律倫理的教育，是因為他看到在民國的時候，“大部分的新律師，好的有道德的固不可說沒有；然而拿張律師證書，利用人民缺少法律知識去到處敲詐欺騙鄉愚的實在也不少。這樣的律師利己損人，甚或殘害人類的生命，哪里談得到保障人權呢。”可貴的是他作為一個法律教育家，并沒有推卸自身的責任，在他看來，像這種沒道德的律師，社會上當然少一個好一個。“但律師界有這許多敗類，法律學校實應負其責，因為中國現有的法律學校專重于法律學的灌輸，而忘掉道德的訓育。”“我不是說讀了法律倫理學，一定可以成為一個有道德的律師；我是說讀了法律倫理學至少可以使學生知道他們將來做律師時對于社會所負的使命，不致盲人瞎馬，去害人了，還要害自己。”

我在這里大段地引孫先生的話，并非為了偷懶。而是想讓讀者諸君明白，這法律倫理一課的教育，實在是重要之極。六十年前的教誨和告誡，在今天并沒有過時，反而因為隨著法治國家的逐步建立，對律師和辦教育者的警醒作用越來越大。幾十年前兵荒馬亂時的律師界和教育界尚有這樣的自覺，如果我們于今日反而做得更差，那可真是愧對先人了。?

余論：一點感慨?

1978 年 1 月 22 日《朝日新聞》在特派員電訊中報導題為“美國律師社會的來臨”，描寫了美國人從出生到死亡與律師之間的密切關系，引起了東方世界的重視。中國的律師社會何時會來臨？恐怕我們首先得解決沒有人愿意去作辯護律師的現狀。不然，律師界若喪失了對于民眾最重要利益的最后一道保護手段，那么即使民商代理和非訴業務再發達，也只是一種虛假的繁榮。因為這個行業最終可能將完全成為“一種大公司的附庸而忽略了利用自己的權力保護大眾的義務”，這也就意味著律師將喪失其獨立存在的品格。不管怎樣，如果一個社會果真要“殺死所有的律師”，那就意味著失去了“辯護”這件上帝賜予人類的最好禮物，我們最終也只能去宗教里尋求上帝的幫助了。?

可是如何擺脫這種業已出現困境？從上文的分析可以看出，這種解決至少需要向四個方面努力：

一是利用控辯制改革的契機，堅決將控辯平等、法官中立的思路貫徹到以庭審為中心的刑事訴訟的各個階段，這種努力更多的要依靠自上而下的力量；

二是在法律共同體的建構中，爭取律師的一席之地，律師界要多發言，多參與，不僅僅限于在《中國律師》這樣的自家刊物上活躍，要利用各種機會與其他共同體成員對話、合作、交流，對于這種努力，律師界應該有足夠的自覺；

三是民眾對于律師的觀念和看法如何轉變，這當然是一個社會發展過程中的文化生成問題，不能依靠某一群體獨立完成，但律師界在執業中對行業道德和操守的自愛和自律，至少是一種尋求改變的姿態；

四是法學教育模式的轉換，要注重對實務人才的培養，尤其是法律技能和職業道德的培養，這將是高校和律師界的共同任務。

在諸多問題未得到根本解決之前，刑事辯護之路決不會忽然間就變成通途。律師是司法系統和社會生活中的一個重要元素，辯護律師的權利和地位更是司法改革過程中的重要一環。也正因為如此，它與這個系統整體和系統中的其他因素息息相關，不可能獨自生長：看起來似乎是單個問題，實際上依賴于整個司法和社會大環境的改善。當前司法改革的進程緩慢而且艱難，其背后有深刻的政治、經濟和傳統文化等諸多原因，絕非一日之功。而法律共同體的建構、民眾法律意識的進步以及法學教育模式的轉換也都不是朝夕之間便可完成的事業。本文之所以沒有在文章最后給出更多的所謂“建議”和“對策”，正是這個原因。企圖窮盡所有的知識，用幾篇文章的規劃就能有效地指導和改變刑事辯護的現狀，那是唯理主義的謬妄。一切都需要時間來促成，這之中，也許我們能做的，就是在前行途中，不管面對可能出現的多少困難和挫折，都不懈地、默默地努力。?

注釋：鑒于篇幅局限，注釋略

| 法 | 律 | 家 | 品 | 評 |

張文顯

（時任吉林大學黨委書記 教授 博士生導師）

查慶九

（時任《法制日報》總編助理）

王麗

（時任德恒律師事務所主任 首席全球合伙人 法學博士）

李貴方

（時任德恒律師事務所副主任 全球合伙人 法學博士）

來源：刑事參閱 微信公眾號