文 |?方曉紅，來源 |?方曉紅的法律博客（首發(fā)于微信公眾號“知產(chǎn)庫”）

一、引子

2016年12月8日上午9時(shí)30分，最高人民法院對10件“喬丹”姓名權(quán)商標(biāo)行政授權(quán)確權(quán)再審案件進(jìn)行公開宣判，最高法院對“喬丹”為邁克爾?杰弗里?喬丹的中文譯名進(jìn)行了詳盡論述，但沒有認(rèn)定拼音“QIAODAN”為喬丹先生的姓名。

本人認(rèn)為拼音“QIAODAN”雖不能認(rèn)定為喬丹先生的姓名，但喬丹體育的商標(biāo)注冊與使用行為實(shí)質(zhì)上是一種變相的假冒喬丹先生姓名行為。

另外，在另外58件業(yè)已生效的“喬丹”案件中，涉及到人物剪影肖像權(quán)的商標(biāo)爭議，北京高院均因涉案圖像不能清晰反映人物的容貌特征，相關(guān)公眾難以將其認(rèn)定為喬丹先生，因此沒有認(rèn)定爭議商標(biāo)的注冊侵害了喬丹先生的肖像權(quán)。本篇，就專門來討論一下已獲注冊的剪影圖像是否可以認(rèn)定為喬丹先生的肖像權(quán)。

二、具體內(nèi)容分析

討論剪影圖像是不是侵犯喬丹先生的肖像，我們先從幾張圖說起：

▲?圖一：耐克公司第643806號商標(biāo)

▲圖二：耐克公司拍攝的“飛人”照片（申請日：1992年06月12日）

▲圖三：雷恩米斯特創(chuàng)作的飛人（拍攝時(shí)間：1984年夏天）

▲圖四：喬丹體育第3028870號商標(biāo)（申請日：1999年12月27日）

▲圖五

▲圖六（2016年4月26日庭審直播截圖，注冊號：1745721，申請日：2000年12月20日）

上圖中，圖三是是雷恩米斯特于1984年夏天拍攝了喬丹先生分腿扣籃的照片，當(dāng)時(shí)發(fā)表在《生活》雜志的奧運(yùn)專欄里。雷恩米斯特享有這張圖的版權(quán)。

耐克后來用了這張圖兩次，再后來，耐克用圖三的創(chuàng)意重新拍攝了一張喬丹先生的分腿扣籃圖（圖二），然后再引申設(shè)計(jì)制作了Nike Jordan品牌的飛人Logo（圖一），并于1988年5月13日向美國專利商標(biāo)局申請（商標(biāo)申請?zhí)枺旱?3728115號）。

1991年6月25日，耐克公司向中國商標(biāo)局申請注冊了英文“Michael Jordan”商標(biāo)（注冊號：第605003號），1992年06月12日，耐克公司向中國商標(biāo)局申請注冊“飛人”圖形商標(biāo)（注冊號：第643806號）。

耐克公司利用喬丹形象的剪影制作成圖一的“飛人”商標(biāo)，如此引申出一個(gè)問題：

人物剪影屬不屬肖像權(quán)所規(guī)制的客體？

我國民法通則第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利目的使用公民的肖像。民法通則并沒有就肖像權(quán)的肖像為何作出具體的規(guī)定，筆者用“肖像”作為關(guān)鍵詞，在全國人大官網(wǎng)的“中國法律法規(guī)信息庫”檢索出15個(gè)與“肖像”有關(guān)的司法解釋，均沒有涉及肖像的范圍。

學(xué)理上認(rèn)為，我國民法通則所說的肖像是指自然人的個(gè)人形象通過攝影、造型藝術(shù)或其他形式在客觀上的再現(xiàn)。它反映肖像者的真實(shí)形象和特征，與特定的人格不可分離。它可以是一般的照片、畫像，也可以是其他藝術(shù)形式的再現(xiàn)物。

法律意義的肖像不是外化在物質(zhì)載體上的映像，更不是肖像作品，也不能把肖像等同于反映人的外部形象的繪畫、照片、雕塑等。肖像是與人身不可脫離的外部形象，包括人的容貌和體貌。肖像權(quán)的客體是自然人人身的外部形象。

圖一剪影僅就形象而言，它最多體現(xiàn)的是一個(gè)體格健碩的男子伸手扣籃的情形，如果沒有宣傳、使用場景、圖片創(chuàng)作說明、時(shí)代背景，誰也不會(huì)冒然說他就是邁克爾?杰弗里?喬丹先生。

然而事實(shí)是，1983年耐克公司就已同還是新秀的邁克爾?杰弗里?喬丹簽約，隨后不久推出了“AIR JORDAN（飛人喬丹）”品牌籃球鞋，以喬丹先生為主角的第一個(gè)電視廣告自1985年開始在美國播出后，當(dāng)年“飛人喬丹”鞋的銷售額就達(dá)到了1.3億美元。

1988年，耐克公司在美國申請注冊以喬丹分腿扣籃的攝影作品為原型加工制作的“飛人喬丹”商標(biāo)（圖一），此圖反映了攝影作品中喬丹先生的基本特征：

（1）為一成年男子；

（2）為一體形健碩的男子；

（3）正在扣籃；

（4）也是最關(guān)鍵的一點(diǎn)，它是由喬丹先生的真人照片演變，剪影部分與真實(shí)照片除顏色、場景、背景差異外，人物形象及整體輪廓并無明顯變化。

如果按照商標(biāo)評審委員會(huì)、法院在“喬丹”系列案中的觀點(diǎn)，一個(gè)體形健碩的男子飛躍而起扣籃，是一個(gè)很常見的場景，它未能清晰的反映喬丹先生的容貌特征，相關(guān)公眾難以認(rèn)定他就是邁克爾?杰弗里?喬丹，那么圖二、圖三會(huì)不會(huì)是邁克爾?杰弗里?喬丹的肖像圖片？因?yàn)樗鼈円捕疾荒芮宄从橙宋锏娜菝蔡卣鳌?/p>

如果此種推理成立，其得出的結(jié)論豈不會(huì)是一個(gè)笑話？

由此可見，民法理論上將真實(shí)形象與特征、體貌、其他藝術(shù)形式再現(xiàn)個(gè)人形象列為肖像權(quán)的保護(hù)客體，是非常有必要的。

將肖像理解為某個(gè)人容貌或體貌，不僅僅只有中國學(xué)者的解釋。

德國聯(lián)邦法院把肖像理解為：

（1）某個(gè)人外貌特征的所有再現(xiàn)行為，通過這種再現(xiàn)該人的外貌能夠被人們辨別出來；

（2）肖像權(quán)并不一定僅僅限于對人的面部特征的再現(xiàn)；

（3）對外貌牲的描述并不一定是逼真寫實(shí)的，即使是漫畫（有爭議）、某位學(xué)員在扮演某個(gè)角色的時(shí)候所拍攝的圖片等，都屬于1907年藝術(shù)著作權(quán)法第22條調(diào)整的客體。

對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍，王澤鑒先生認(rèn)為，肖像指個(gè)人所呈現(xiàn)之面貌等外部形象。

應(yīng)特別指出兩點(diǎn)：

（1）肖像固以人的面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個(gè)人外部形象者，均包括在內(nèi)，例如拍攝某模特兒眾所周知的“美腿”作商品廣告，可辨識其人時(shí)亦得構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害。

（2）肖像須具有可辨識性，即經(jīng)由一定方法所呈現(xiàn)的個(gè)人容貌等須能被辨識為某個(gè)人的肖像，此應(yīng)就其呈現(xiàn)方法、特征、場合、相關(guān)文字說明等客觀要件加以認(rèn)定。

綜上，圖一、圖五“飛人”圖形體現(xiàn)的是喬丹先生的肖像應(yīng)該是毫無疑問了。

但是喬丹體育的圖四商標(biāo)與圖一并不完全一致，又該如何認(rèn)定？

前文已說明，對于剪影形象判斷其是不是某個(gè)人的肖像時(shí)，應(yīng)綜合分析。

根據(jù)喬丹體育的招股說明書（申報(bào)稿），喬丹體育由1984 年的日用品二廠發(fā)展而來，1992 年5 月日用品二廠更名為福建省晉江市陳埭溪邊日用品二廠，2000年6月改制變更為晉江市喬丹體育用品有限公司，2000年9月更名為福建省喬丹體育用品有限公司，2009年12月22日整體變更設(shè)立為現(xiàn)在的喬丹體育股份有限公司。

“喬丹”案中圖四為一個(gè)打籃球的男子形象，與圖一“飛人”圖標(biāo)存在體態(tài)上的差異，圖五、圖六圖形商標(biāo)第一次申請2000年12月22日，還輔以“僑丹、QIAODAN”中文與拼音，由于喬丹體育是由成立于2000年6月，其第一個(gè)“喬丹、QIAODAN及圖”商標(biāo)申請于1997年4月14日，2000年6月前分別申請了六個(gè)涉及“喬丹、QIAODAN”、圖四的商標(biāo)，

2000年6月以后又申請了數(shù)十個(gè)“喬丹、QIAODAN”、圖四及圖五商標(biāo)，其中，不乏“喬丹”、“QIAODAN”、圖四的交叉申請，尤其是圖五商標(biāo)，直接來自于喬丹先生的相片剪影。

喬丹體育如此作為意思很明顯，就是讓公眾看到“喬丹”、“QIAODAN”、圖四或其任一組合而聯(lián)想起邁克爾?喬丹，因此，將圖四、圖五認(rèn)定為具有喬丹先生個(gè)人形像特征、呈現(xiàn)其個(gè)人外部形象完全不會(huì)有什么不妥，也符合法理邏輯。

相反，在前述這些綜合因素存在的情況下，如果不認(rèn)定其為喬丹先生的個(gè)人形象剪影，反而顯得有些唐突。

這也是“喬丹”案判決以后，引起巨大的社會(huì)反響原因，對于喬丹體育，不只是普通消費(fèi)者，甚至連知識產(chǎn)權(quán)圈里人士，不乏有受其迷惑者。

在今年發(fā)布的《2015年度北京市法院知識產(chǎn)權(quán)十大典型案例》中，案例五“清樣”商標(biāo)行政確權(quán)授權(quán)案中，北京高院認(rèn)為，商標(biāo)評審委員會(huì)認(rèn)定的金泰公司的大量商標(biāo)注冊行為具有明顯的復(fù)制、抄襲他人較高知名度商標(biāo)的故意，擾亂了正常的商標(biāo)注冊管理秩序，有損于公平競爭的市場秩序，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第四十一條第一款所指“以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊”之情形，應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊，其法律適用方法確有不妥（應(yīng)該是“參照”而不是“適用”），但是，其裁定結(jié)論正確，因此維持商標(biāo)評審委員會(huì)的裁定。

在“喬丹”案中，喬丹體育也有明顯的利用喬丹先生姓名、肖像的行為，商標(biāo)評審委員會(huì)、法院非但不認(rèn)為這種行為在擾亂商標(biāo)注冊管理秩序，反而將姓名權(quán)、肖像權(quán)作限縮性解釋，以維持現(xiàn)有的格局，此種案件審理態(tài)度有待商榷。

三、小結(jié)

現(xiàn)在有很多文章批評我國人格權(quán)保護(hù)制度存在一些不足，不錯(cuò)，我國人格權(quán)制度是存在一些不足，但是，這并不代表我國人格權(quán)對于存世者肖像權(quán)保護(hù)也不足。

目前導(dǎo)致我國肖像權(quán)保護(hù)不足的原因，絕大多數(shù)是司法實(shí)踐教條地適用法律所致，“喬丹”案就是一個(gè)典型代表。最高法院雖然于近日對于“喬丹”姓名的認(rèn)定起到撥亂反正的效果，但是，其對拼音“QIAODAN”的判決還是相對謹(jǐn)慎了些。

對于剪影屬不屬肖像權(quán)客體，我國司法實(shí)踐似乎還沒有遇到，法院作謹(jǐn)慎解釋還可以理解，但縱觀案件事實(shí)，法院最終裁決的理由也是其不敢大膽運(yùn)用法理解釋法律的后果。