作者：高銘暄 ；來源：人民法院報

于歡案的二審審理無疑是近年來具有重要標志意義的法治事件，其意義不僅在于通過公開、透明的審理方式，讓公眾充分感受到司法的嚴謹、公開、公正，從而有力增強了法治信仰、樹立了司法權威，更大的意義還在于通過讓公眾充分參與對案件事實、證據以及法律適用問題的討論，進一步加深了公眾對正當防衛這一關涉公民基本權利行使法律條款的認識和理解，從而有效提升了公民的權利意識和守法意識，這在大力倡導民主和法治建設的今天尤為重要，切實體現了司法注重指引、規范人民生活的重要功能價值。

對正當防衛的理解與適用，理論和實務界在不法侵害是否存在的判斷標準、可以防衛的不法侵害范圍、正當防衛限度的認定標準等問題上尚存在一定的爭議，于歡案二審裁判文書在全面查明案件事實的基礎上，從防衛的目的、時機、對象、限度等方面對于歡行為是否具有防衛性質，能否認定為正當防衛作了全面、深入的分析、論證，既緊扣法律條文規定，又充分吸取了學術界關于正當防衛的有益觀點，同時，充分考慮了天理、人情等倫理道德因素，切實體現了人民法院司法裁判遵循“國法”、不違“天理”、合乎“人情”的要求，對類案的審理將起到重要指引作用。這里，筆者僅從學理角度，對裁判文書中的一些觀點作簡單述評。

一、如何把握正當防衛條款的立法精神。1997年修訂的刑法典第二十條對正當防衛制度作了三處重要修正，其立法原意和立法精神就是為了強化防衛權，鼓勵公民勇于實施正當防衛。應當看到，刑法對正當防衛、見義勇為行為的倡導、鼓勵，不能簡單理解為法律要求公民不考慮面臨的危險程度和自身反擊能力，一味選擇防衛，所以刑法第二十條也僅是授權性規定，而非強制性的規定。這種鼓勵，應理解為，法律通過豁免或減輕防衛人的責任，為防衛權的行使提供必要的保障，從而為公民實施防衛行為掃除后顧之憂，使公民在遭受不法侵害時敢于挺身而出、勇于斗爭。按照這一立法精神要求，筆者認為，在司法程序中對正當防衛的認定，也應當貫徹總體從寬的政策要求，一方面要從寬掌握正當防衛的認定標準和條件，應當認定的要積極加以認定，確保正當防衛的合法性得到正確評價；另一方面，對屬于防衛過當的案件，在量刑上要切實體現從寬的政策要求，從而以司法兌現立法價值，為公民與不法行為相抗爭提供有力的武器，促進全社會形成維護正義、弘揚正氣、保護善良的良好風氣。至于于歡案，二審裁判文書正確把握了正當防衛條款在鼓勵公民與犯罪行為作斗爭方面的立法精神，在準確適用法律的基礎上充分考慮案件涉及的人情事理，體現了對正當防衛的條件和限度適當放寬，不僅認定了于歡行為具有防衛性質，并且顯著減輕了量刑，為正當防衛條款的司法適用樹立了正確的導向。

二、如何判斷正當防衛前提條件。我國刑法對作為正當防衛對象的不法侵害的范圍規定較為寬泛，不僅包括侵害人身權利的不法侵害行為，還包括侵犯財產以及其他權利方面的不法侵害行為；不僅包含犯罪行為，還應包含違法行為，故不能將不法侵害片面理解為暴力不法行為。但是在司法實踐中，確實存在一些不法行為，如侵犯知識產權、生產銷售偽劣商品、貪污賄賂等違法犯罪行為，其不法行為通常不具有攻擊性、破壞性、緊迫性，且通過報案、控告、舉報可以有效實現對相關權益的救濟，如果將其納入正當防衛的對象，不僅將原本可以通過平和方式解決的問題訴諸暴力，造成更大權益的受損，并且因相關行為性質界定中的爭議，可能導致防衛錯誤。所以，基于正當防衛的“應急性”，應當對防衛對象作出必要的限制解釋，也就是要判斷不法行為是否具有攻擊性、破壞性、緊迫性，從而確定是否存在防衛必要。如，對非法拘禁行為，其因限制人身自由，具有侵害的緊迫性，可以成為防衛對象。對侮辱行為，如果僅限于言語辱罵，侵犯人格尊嚴程度較輕，且僅涉及精神層面的權利侵害，不應成為被防衛的對象；而對肢體侮辱，同時伴有非法拘禁、輕微毆打行為，同時侵害他人人格名譽權、人身自由權以及健康權等，當然可以成為防衛的對象。對多個交替、間隔或連續實施的不法侵害行為，應當從整體上評價防衛必要性，即便個別不法行為違法程度較輕，或間斷停止，但全部不法侵害并未完全終止，且被害人仍面臨不法行為繼續侵害的危險時，應認定不法侵害仍然存在。我們看到，于歡案二審裁判文書堅持了以上觀點，對司法實踐認定正當防衛前提條件具有重要指導意義。當然，對認定不法侵害是否存在的標準，如，對不法侵害狀態是否結束，是以被害人主觀認識為標準，還是以客觀上不法侵害是否現實存在為標準，這些問題，在學術界還有進一步研究、探討的空間。

三、如何判定正當防衛是否明顯超過必要限度。對正當防衛的必要限度，理論界存在兩種主流觀點，基本相適應說認為，正當防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害總體相適應；必需說認為，是否超過必要限度，應從防衛實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。筆者認為，這兩種觀點不是對立的，而是相輔相成，可以綜合考慮的。正當防衛的必要限度，不僅是指防衛行為是制止不法侵害所必需的，而且防衛行為的性質、手段、強度及造成的損害應當與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。就于歡案而言，于歡在其母子人身自由遭受限制乃至剝奪、人格權遭受言行侮辱侵犯、身體健康權遭受輕微暴力侵犯，加害人人數眾多但未使用工具，警察已到場后又離開但尚在附近的情況下，為制止不法侵害，擺脫困境，使用致命工具捅刺被害人，造成一死、兩重傷、一輕傷的嚴重后果。二審裁判文書對此作出全面評判，一方面，結合防衛人面臨的沖突烈度和環境情勢，對防衛行為的手段、方式和強度是否為制止不法侵害所必需進行了評判；另一方面，對防衛行為所損害的法益與保護的法益種類、大小進行了權衡、比較。在此基礎上，對于歡的行為是否超過必要限度進行了全面、客觀的評價，認為于歡的行為屬于防衛過當，這對司法實踐在認定正當防衛限度方面具有重要的借鑒價值。

四、對防衛過當如何定罪量刑。防衛過當的罪過形式，理論上一般認為主要是過失，也有間接故意。具體到本案，于歡在主觀上應是間接故意的傷害，其中對不法侵害人杜志浩的反擊行為屬于傷害致死，因此全案定性為防衛過當下的故意傷害罪是正確的。對防衛過當構成犯罪的，刑法第二十條第二款規定“應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰”。考慮到本案之過當行為造成一死、兩重傷、一輕傷的嚴重后果，對于歡不宜免除刑事處罰，而應當減輕處罰。至于減輕到什么幅度，由于考慮到于歡行為雖構成防衛過當，但系因被害人有重大過錯，導致其精神緊張、情緒失控而處置過當造成的違法后果，所以對其所實施違法行為非難的程度應當降低，應顯著減輕其責任。二審法院綜合考慮于歡犯罪的事實、性質、情節和危害后果，判處其有期徒刑五年，筆者認為是適當的。這對今后司法實踐處理類似案件，同樣具有借鑒價值。

(作者系中國法學會刑法學研究會名譽會長、中國人民大學法學院榮譽一級教授）