一、正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)是公民依法享有的權(quán)利，行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的諸條件的統(tǒng)一，就是正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成。根據(jù)刑法第20條第1款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)概念的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一。現(xiàn)在分述如下：

（一）防衛(wèi)意圖

正當(dāng)防衛(wèi)是公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛(wèi)人主觀上必然具有某種防衛(wèi)意圖，這就是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖可以包括兩個方面的內(nèi)容：(1)對于正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素。這里所謂對不法侵害的認(rèn)識，是防衛(wèi)人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利受到正在進(jìn)行的不法侵害。因此認(rèn)識內(nèi)容包括防衛(wèi)起因、防衛(wèi)人產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)意志的主觀基礎(chǔ)，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識，就不可能產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的意志，也就沒有防衛(wèi)意圖可言。(2)對于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。正當(dāng)防衛(wèi)意志體現(xiàn)在對防衛(wèi)行為的自覺支配或者調(diào)節(jié)作用，推動防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權(quán)利的正當(dāng)防衛(wèi)的目的。因此，防衛(wèi)意圖是正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識因素和意志因素的統(tǒng)一。

　?（二）防衛(wèi)起因

不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的起因，沒有不法侵害就談不上正當(dāng)防衛(wèi)。因此，防衛(wèi)起因是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的客觀條件之一。作為防衛(wèi)起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：(1)法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益，具有不法的性質(zhì)。(2)侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權(quán)益造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的起因。行為的法益侵害性，是正當(dāng)防衛(wèi)起因的質(zhì)的特征。沒有法益侵害性就不存在正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實基礎(chǔ)，因此不發(fā)生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當(dāng)防衛(wèi)起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)的起因限于為實現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)的目的所允許的范圍。總之，作為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，它是危害國家、公共利益和其他合法權(quán)利，并且達(dá)到了一定的緊迫程度的不法侵害。

　?（三）防衛(wèi)客體

正當(dāng)防衛(wèi)是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此，防衛(wèi)客體的確定對于正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定具有重要意義。我們認(rèn)為，防衛(wèi)客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現(xiàn)其侵害意圖。為了制止這種正在進(jìn)行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛(wèi)手段。應(yīng)當(dāng)指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛(wèi)客體。

　?（四）防衛(wèi)時間

正當(dāng)防衛(wèi)的時間是正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的問題。正當(dāng)防衛(wèi)是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進(jìn)行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經(jīng)發(fā)生且尚未結(jié)束。因此，防衛(wèi)時間可以從以下兩個方面進(jìn)行認(rèn)定：(1)開始時間。這里的關(guān)鍵是要正確地認(rèn)定不法侵害行為的著手。筆者認(rèn)為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當(dāng)防衛(wèi)的開始時間的時候，不能苛求防衛(wèi)人，而是應(yīng)該根據(jù)當(dāng)時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經(jīng)開始入室，未及實施其他侵害行為，也應(yīng)當(dāng)視為已經(jīng)開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進(jìn)入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)不足以保護國家、公共利益和其他合法權(quán)益。在這種情況下，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。(2)終止時間。在不法侵害終止以后，正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件已經(jīng)不復(fù)存在。因此，一般不再發(fā)生防衛(wèi)的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的消失時間。筆者認(rèn)為，我國刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害。因此，不法侵害的終止應(yīng)以不法侵害的危險是否排除為其客觀標(biāo)準(zhǔn)。在以下三種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害已經(jīng)終止，不得再實行正當(dāng)防衛(wèi)：第一，不法行為已經(jīng)結(jié)束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當(dāng)防衛(wèi)人之所以必須停止防衛(wèi)行為，是因為客觀上已經(jīng)不存在危險，或者不需通過正當(dāng)防衛(wèi)排除其危險。

?（五）防衛(wèi)限度

正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是它和防衛(wèi)過當(dāng)相區(qū)別的一個法律界限。關(guān)于如何理解正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：(1)基本適應(yīng)說，認(rèn)為防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。就是說，防衛(wèi)行為和侵害行為必須基本相適應(yīng)。怎樣才算基本相適應(yīng)，這要根據(jù)侵害行為的性質(zhì)和強度以及防衛(wèi)利益的性質(zhì)等因素來決定。(2)客觀需要說，認(rèn)為防衛(wèi)行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛(wèi)在客觀上有需要，防衛(wèi)強度既可以大于也可以小于，還可以相當(dāng)于侵害的強度。(3)基本適應(yīng)和客觀需要統(tǒng)一說，認(rèn)為考察正當(dāng)防衛(wèi)行為是否超過必要限度，關(guān)鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必須限度。但是，如何認(rèn)定必須不必須，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛(wèi)權(quán)益的性質(zhì)以及防衛(wèi)行為的強度作綜合的分析研究。筆者基本上同意上述第三種觀點，正當(dāng)防衛(wèi)必要限度實際上可以分為兩個互相聯(lián)系而又互相區(qū)別的問題：一是何為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度；二是如何確定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。關(guān)于前者，顯然應(yīng)當(dāng)以有效地制止正在進(jìn)行的不法侵害所必需為限度。這是考察必要限度的出發(fā)點，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應(yīng)當(dāng)采取一個綜合的標(biāo)準(zhǔn)，從以下三個方面進(jìn)行考察：(1)不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質(zhì)、行為對客體已經(jīng)造成的損害結(jié)果的輕重以及造成這種損害結(jié)果的手段、工具的性質(zhì)和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，如果用輕于或相當(dāng)于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當(dāng)然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。(2)不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認(rèn)為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經(jīng)著手。形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發(fā)揮出來，因此無法以侵害強度為標(biāo)準(zhǔn)，只能以侵害的緊迫性為標(biāo)準(zhǔn)，確定是否超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權(quán)利的危險程度。不法侵害的緩急對于認(rèn)定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必須，更應(yīng)以不法侵害的緩急等因素為標(biāo)準(zhǔn)。(3)不法侵害的權(quán)益。不法侵害的權(quán)益，就是正當(dāng)防衛(wèi)保護的權(quán)益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權(quán)益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權(quán)益而將不法侵害人殺死，可以認(rèn)為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權(quán)益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認(rèn)為是超過了必要限度。

　 二、案例

?（一）王某過失致人死亡案[1]（假想防衛(wèi)的認(rèn)定與處理）

?1．基本案情

1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某與其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進(jìn)手開門閂。王某即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王某出屋追趕未及，亦未認(rèn)出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其10歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮(zhèn)派出所電話報警。當(dāng)王與其妻報警后急忙返回自家院內(nèi)時，發(fā)現(xiàn)自家窗前處有兩人影，此兩人系本村村民何某、齊某來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王某未能認(rèn)出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵人其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某因氣血胸，失血性休克當(dāng)場死亡。何某見狀上前抱住王，并說“我是何某。”王某聞聲停住，方知出錯。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第233條、第64條的規(guī)定，于1999年11月15日判決如下：

被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年，沒收其作案工具尖刀一把。

一審宣判后，被告人王某未上訴。某人民檢察院以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當(dāng)”為由，向某高級人民法院提出抗訴。

某高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（一）項，于2000年1月23日裁定駁回抗訴，維持原判。

?2.涉案問題

假想防衛(wèi)如何認(rèn)定與處理。

　 3.裁判理由

被告人王某因夜晚發(fā)現(xiàn)有人欲非法侵人其住宅即向當(dāng)?shù)卮甯刹亢凸矙C關(guān)報警，當(dāng)其返回自家院內(nèi)時，看見齊某等人在窗外，即誤認(rèn)為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，疑懼中即實施了“防衛(wèi)”行為，致他人死亡。屬于在對事實認(rèn)識錯誤的情況下實施的假想防衛(wèi)，其行為具有一定社會危害性。因此，應(yīng)對其假想防衛(wèi)所造成的危害結(jié)果依法承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任，其行為已構(gòu)成過失致人死亡罪。

?4.評析意見

本案涉及假想防衛(wèi)的認(rèn)定及處理問題。在刑法理論上，假想防衛(wèi)是指基于主觀上的認(rèn)識錯誤，實際上并不存在不法侵害卻誤認(rèn)為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當(dāng)防衛(wèi)，造成他人無辜損害的情形。因此，假想防衛(wèi)存在以下四個特征：(1)作為防衛(wèi)客體的不法侵害實際上并不存在。(2)主觀上產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，誤認(rèn)為存在不法侵害。(3)客觀上對臆想中的不法侵害實施了所謂防衛(wèi)。(4)對未實施不法侵害的他人造成了無辜損害。

在判斷是否屬于假想防衛(wèi)的時候，需要注意與正當(dāng)防衛(wèi)和一般犯罪加以正確區(qū)分：首先應(yīng)當(dāng)正確判斷客觀上是否存在不法侵害，這是假想防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的根本區(qū)分之所在。如果確實存在不法侵害，則行為人的反擊行為就是對不法侵害的一種正當(dāng)防衛(wèi)。只有在根本不存在不法侵害的情況下，基于主觀上的認(rèn)識錯誤而對臆想中的不法侵害實施所謂防衛(wèi)，才能認(rèn)定為假想防衛(wèi)。在本案中，村民齊某等兩人是到王某家來串門的，該兩人并非先前窺視王某家的人，其根本沒有實施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。其次應(yīng)當(dāng)正確判斷主觀上是否存在認(rèn)識錯誤，即誤認(rèn)為存在不法侵害，這是假想防衛(wèi)與一般犯罪的根本區(qū)分之所在。如果并沒有發(fā)生認(rèn)識錯誤而是以侵害故意對他人實施傷害或者殺害行為，則屬于一般犯罪，不得認(rèn)定為假想防衛(wèi)。只有在行為人存在認(rèn)識錯誤的情況下，行為人基于假想中的防衛(wèi)意圖，對他人實施了所謂的防衛(wèi)，才能認(rèn)定為假想防衛(wèi)。在本案中，被告人王某住家的位置較為偏僻，由于夜間確有人欲非法侵人其住宅的前因發(fā)生，被告人王某是在極其恐懼的心態(tài)下攜刀在身，以防不測。因此，當(dāng)被告人王某返家時，可見齊某等人在自家院內(nèi)窗前，基于前因的驚恐，對室內(nèi)孩子安危的擔(dān)心，加之案發(fā)當(dāng)晚夜色濃、風(fēng)沙大，無法認(rèn)人，即誤認(rèn)為齊某等人系不法侵害人，又見兩人向其走來，誤以為要襲擊他，因而產(chǎn)生存在不法侵害的認(rèn)識錯誤，基于這種認(rèn)識錯誤對臆想中的不法侵害人實施了所謂防衛(wèi)。因此，本案存在認(rèn)識錯誤。基于以上兩個方面，本案被告人王某的行為認(rèn)定為假想防衛(wèi)是完全正確的。

在認(rèn)定被告人王某的行為屬于假想防衛(wèi)的基礎(chǔ)上，還需要正確處理假想防衛(wèi)。對此，在檢察機關(guān)和法院之間存在爭議。檢察機關(guān)以故意傷害罪對被告人王某起訴，而一審法院基于假想防衛(wèi)而將被告人王某的行為認(rèn)定為過失致人死亡罪。一審宣判以后，檢察機關(guān)以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當(dāng)”為由，提出了抗訴。但二審法院駁回了檢察機關(guān)的抗訴，維持了一審判決。對于檢察機關(guān)認(rèn)定王某的行為是故意傷害罪的理由，本案的案情介紹沒有論及。筆者推測，存在兩種可能：一是檢察機關(guān)根本就沒有認(rèn)定被告人王某的行為屬于假想防衛(wèi)，而認(rèn)為是一般的犯罪。在這種情況下，被告人王某的行為當(dāng)然就會認(rèn)定為故意傷害罪。二是檢察機關(guān)也認(rèn)為被告人王某的行為屬于假想防衛(wèi)，但主張在假想防衛(wèi)的情況下，被告人的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意犯罪。筆者姑且按照以上第二種情況加以分析，即對于假想防衛(wèi)究竟應(yīng)當(dāng)如何定罪？在刑法理論上，一般認(rèn)為，對于假想防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)按照對事實認(rèn)識錯誤的原理解決其刑事責(zé)任問題，具體可以歸納為以下三個原則：(1)假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。(2)在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應(yīng)以過失犯罪論處。(3)在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害行為是由不能預(yù)見的原因引起的，那就是意外事件，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。[2]假想防衛(wèi)之所以被誤認(rèn)為是故意犯罪，主要是把犯罪故意與心理學(xué)上的故意混為一談了。假想防衛(wèi)雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上的，自以為是在對不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)。行為人不僅沒有認(rèn)識到其行為會發(fā)生危害社會的后果，而且認(rèn)為自己的行為是合法正當(dāng)?shù)模缸锕室鈩t是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛(wèi)的故意只有心理學(xué)上的意義，而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說，假想防衛(wèi)的行為人，在主觀上是為了保護自己的合法權(quán)益免遭侵害，其行為在客觀上造成的危害是由于認(rèn)識錯誤所致，其主觀上沒有犯罪故意，因此，假想防衛(wèi)中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于對客觀事實的認(rèn)識錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認(rèn)為存在不法侵害，自以為是為了保護本人人身或者財產(chǎn)的合法權(quán)益而實施的所謂防衛(wèi)，其主觀上根本不存在明知其行為會造成危害社會結(jié)果的問題，被告人王某主觀上既不存在直接故意，也不存在間接故意。被告人王某的假想防衛(wèi)行為雖然造成了他人無辜死亡的后果，在客觀上具有一定的社會危害性，但不能以故意殺人罪論處。當(dāng)然，在本案中，被告人王某對于造成齊某的死亡具有過失，因此對其以過失致人死亡罪論處，是完全正確的，筆者贊同一、二審判決結(jié)果。

（二）蘇某故意傷害案[3]（正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的區(qū)分）

　 1．基本案情

1997年12月間，某市衛(wèi)生學(xué)校97級學(xué)生平某在某市一飯店歌舞廳跳舞時，先后認(rèn)識了蘇某和張某，并同時交往。交往中，張某感覺平某對其即若即離，即懷疑是蘇某與其爭女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某以“去找一個女的”為由，叫了其弟張秋某和同鄉(xiāng)尤某、謝某、邱某一起來到宿舍，將蘇某叫出，責(zé)問其與平某的關(guān)系，雙方發(fā)生爭執(zhí)。爭執(zhí)中，雙方互用手指指著對方。尤某見狀，沖向前去踢了蘇某一腳，欲出手時，被張某攔住，言明事情沒有搞清楚不要打。隨后，蘇某返回宿舍。張某等人站在門外。蘇某回到宿舍向同學(xué)要了一把多功能折疊式水果刀，并張開刀刃插在后褲袋里，叫平某與其一起出去。在門口不遠(yuǎn)處，蘇某與張某再次發(fā)生爭執(zhí)，互不相讓，并用中指比劃責(zé)罵對方。當(dāng)張某威脅：“真要打架嗎？”蘇某即言：“打就打！”張某即出拳打蘇某，蘇某亦還手，兩人互毆。被害人張秋某見其兄與蘇某對打，亦上前幫助其兄。蘇某邊打邊退，尤某、謝某等人見狀圍追蘇某。蘇某即拔出張開刀刃的水果刀朝沖在最前面的被害人張秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往醫(yī)院經(jīng)搶救無效死亡。

某中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條第1款、第36條第1款及《中華人民共和國民法通則》第119條的規(guī)定，于1999年10月26日判決如下：

被告人蘇某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利三年。

宣判后，被告人蘇某不服，以其是在受到正在進(jìn)行的不法行為侵害而防衛(wèi)刺中被害人的，主觀上并無互毆的故意，應(yīng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)，且系初犯、偶犯為由，向某高級人民法院提起上訴。

某高級人民法院于2000年5月10日裁定駁回上訴，維持原判。

?2.涉案問題

正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆如何區(qū)分？

　 3．裁判理由

被告人（上訴人）蘇某因瑣事與被害人胞兄張某爭吵、斗毆，并持刀將被害人刺傷致死，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，且后果嚴(yán)重。被告人蘇某第一次被張某叫出門時，雖然被張某的同伙尤某踢了一腳，但被張某制止，并言明“事情沒搞清楚不要打”，可見當(dāng)時尤某的行為還是克制的。事后蘇某不能冷靜處置，回至宿舍向同學(xué)要了一把折疊式水果刀，并張開刀刃藏于褲袋內(nèi)出門，說明此時蘇某主觀上已產(chǎn)生斗毆的犯意。在張某的言語挑釁下，蘇某揚言“打就打”，并在斗毆中持刀刺死幫助其兄斗毆的被害人。上述事實表明，蘇某無論在主觀方面還是客觀方面都具有對對方不法侵害的故意和行為。因此，蘇某的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)過當(dāng)?shù)谋举|(zhì)特征。

　 4.評析意見

本案涉及正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的區(qū)分問題。本案被告人（上訴人）雖然提出的是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)霓q解，但防衛(wèi)過當(dāng)是以正當(dāng)防衛(wèi)為其前提的，如果被告人不具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提，也就不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。因此，本案需要解決的還是如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的界限。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為不能被認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。這里的互相斗毆，是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續(xù)的互相侵害行為。[4]在我國刑法中，互相斗毆是一種違法犯罪行為。按照互相斗毆性質(zhì)的嚴(yán)重程度，可以分為以下兩種情形：一是結(jié)伙斗毆，屬于擾亂公共秩序的違反治安管理行為，是一種違法行為。二聚眾斗毆，屬于我國刑法所規(guī)定的犯罪行為。無論是結(jié)伙斗毆還是聚眾斗毆，雙方都具有不法的性質(zhì)，可以說是不正與不正之關(guān)系。互相斗毆，把每個人的行為隔離開來看，似乎具備正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。但是，互相斗毆的雙方主觀上都沒有防衛(wèi)意圖，因此不能成立正當(dāng)防衛(wèi)。

在司法實踐中，因互毆致人死亡的案件，被告人往往以正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行辯解。那么如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆呢？筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)與互相斗毆的區(qū)分主要表現(xiàn)在以下兩個方面：一是在客觀上正當(dāng)防衛(wèi)是一種防衛(wèi)行為，而互相斗毆是一種斗毆行為。二是在主觀上正當(dāng)防衛(wèi)具有防衛(wèi)意圖，而互相斗毆具有侵害意圖。綜合以上兩點，正當(dāng)防衛(wèi)和互相斗毆之間存在性質(zhì)上的區(qū)分。在本案中，蘇某無論是在主觀方面還是客觀方面，都具有對對方進(jìn)行不法侵害的故意與行為。也就是說，蘇某并非不愿斗毆，退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫進(jìn)行自衛(wèi)還擊，且對方手中并未持有任何兇器。顯然，蘇某的行為是為了逞能，目的在于顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵害他人的人身權(quán)利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有犯罪目的，不具有防衛(wèi)意圖與防衛(wèi)行為，因此不可能構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。

（三）周某故意殺人案[5]（事前防衛(wèi)的認(rèn)定與處理）

?1．基本案情

2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某為家庭瑣事與其夫（被害人）李某發(fā)生爭吵，周某之母趙某出面勸解時被李某用板凳毆打。周某回家得知此事后，即邀約安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打電話質(zhì)問李某，并叫李某回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發(fā)生爭執(zhí)，均揚言要砍殺對方。之后，周某打電話給某派出所，派出所民警到周某家勸解，周某表示只要李某前來認(rèn)錯、道歉及醫(yī)治，就不再與李某發(fā)生爭執(zhí)，隨后派出所民警離開。次日凌晨1時30分許，李某邀約任某、楊某、吳某等人乘坐出租車來到周某家。周某聽到汽車聲后，從廚房拿一把尖刀從后門繞到房屋左側(cè)，被李某等人發(fā)現(xiàn)，周某與李某均揚言要砍死對方，然后周某與李某持刀打斗，楊某、任某等人用石頭擲打周某。打斗中，周某將李某右側(cè)胸肺、左側(cè)腋、右側(cè)頸部等處刺傷，致李某急性失血性休克，呼吸、循環(huán)衰竭死亡；李某持砍刀將周某頭頂部、左胸側(cè)等處砍傷，將周某左手腕砍斷。經(jīng)法醫(yī)鑒定周某的損傷程度屬于重傷。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第232條、第67條第1款和《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條的規(guī)定，于2005年1月3日判決如下：

被告人周某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。

一審宣判后，周某不服，向某高級人民法院提起上訴稱：自己沒有非法剝奪被害人生命的主觀意圖和故意行為，其行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不應(yīng)承擔(dān)刑事與民事責(zé)任。其辯護人認(rèn)為：原判認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足；周某是在自身安危已構(gòu)成嚴(yán)重威脅之時的正當(dāng)防衛(wèi)行為，不應(yīng)承擔(dān)刑事與民事責(zé)任，請求宣告周某無罪。

某高級人民法院于2005年5月16日作出判決，駁回上訴，維持原判。

?2.涉案問題

事前防衛(wèi)如何認(rèn)定與處理。

?3．裁判理由

被告人（上訴人）周某在其母親被被害人毆打后欲報復(fù)被害人，持刀與被害人打斗，打斗中不計后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。本案的雙方均有侵害對方的非法意圖，雙方于案發(fā)前不僅互相挑釁，而且均準(zhǔn)備了作案工具。周某在對方意圖尚未顯現(xiàn)，且還未發(fā)生危及人身安全的情況下，即持刀沖上前砍殺對方，事實上屬于一種事先防衛(wèi)的行為。由此可見，周某的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)。終上所述，被告人周某主觀上具有剝奪他人生命的故意，客觀上實施了與他人斗毆的行為，并且造成他人死亡的危害后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人罪的刑事責(zé)任。

4.評析意見

在本案審理過程中，對周某的行為如何定性，存在三種意見：第一種意見認(rèn)為被告人周某的行為構(gòu)成故意殺人罪，第二種意見認(rèn)為被告人周某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，第三種意見認(rèn)為被告人周某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，其行為構(gòu)成故意傷害罪。在本案定罪時，首先應(yīng)該正確認(rèn)定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)，如果是正當(dāng)防衛(wèi)再考慮是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。如果根本就不是正當(dāng)防衛(wèi)，也就沒有防衛(wèi)過當(dāng)可言。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)是在受到正在進(jìn)行的不法侵害的情況下，為使合法權(quán)益免受不法侵害而實施的一種防衛(wèi)行為。存在正在進(jìn)行的不法侵害是構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。只有當(dāng)這種不法侵害具有緊迫性時，才允許行為人對不法侵害實行防衛(wèi)。在本案中，認(rèn)定是否存在正在進(jìn)行的不法侵害關(guān)鍵是如何認(rèn)識死者李某深夜帶領(lǐng)眾人前去周某家的行為，即這是否是一種正在進(jìn)行的不法侵害？對此存在觀點分歧：一種觀點認(rèn)為：周某于案發(fā)前向派出所打電話是想求助，尋求保護，而且周某是在被追殺的情況下予以的反擊，由此可以看出周某一直是處于躲避、退讓、尋求合法保護的狀態(tài)下，為保護自己的合法權(quán)益，在不得已的情況下實施的正當(dāng)防衛(wèi)行為。至于對正在進(jìn)行的不法侵害的理解，只要形勢緊迫即可進(jìn)行防衛(wèi)，并不苛求已經(jīng)著手。本案被害人凌晨2時許邀約多人前往周某家即可認(rèn)為不法侵害正在進(jìn)行。另一種觀點認(rèn)為：雙方都有傷害對方的故意，但不能說明李某邀約多人就是要來殺人，還有可能是來打人或毀壞財物等，所以在被害人未動手之前不能認(rèn)為“不法侵害正在進(jìn)行”。周某看見被害人后主動迎上去并揚言砍死被害人，說明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可見，本案被告人周某的行為能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定不法侵害正在進(jìn)行。尤其是，不法侵害正在進(jìn)行是否要求不法侵害已經(jīng)著手實施。

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)時間條件的不法侵害正在進(jìn)行，涉及不法侵害的開始時間和結(jié)束時間。在刑法理論上一般認(rèn)為，所謂正在進(jìn)行的不法侵害，是指著手以后的行為，即犯罪的實行行為，而著手以前的犯罪預(yù)備行為，不能認(rèn)為是正在進(jìn)行的不法侵害。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，犯罪預(yù)備是為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的行為。犯罪預(yù)備的實質(zhì)在于為進(jìn)一步實行犯罪創(chuàng)制各種條件。犯罪預(yù)備尚未造成直接危害，因此不能對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。例如，某甲得知某乙正在磨刀要殺害自己，某甲就不能以正當(dāng)防衛(wèi)為由提前動手將某乙殺死。不法侵害只有在著手實行以后，對他人的人身權(quán)利或者其他合法權(quán)益造成了現(xiàn)實的威脅，才能對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。刑法理論認(rèn)為，在以下情況下應(yīng)當(dāng)視為不法侵害已經(jīng)著手，可以對不法侵害人實行正當(dāng)防衛(wèi)：(1)在不法侵害是手段行為與結(jié)果行為統(tǒng)一的情況下，手段行為之著手就是不法侵害之著手，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。(2)在不法侵害已經(jīng)逼近，例如殺人犯攜帶兇器接近防衛(wèi)人，或者舉刀正要下手行兇之際，應(yīng)該認(rèn)為不法侵害已經(jīng)著手，可以對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。(3)在不法侵害十分緊迫，防衛(wèi)人的人身權(quán)利受到嚴(yán)重威脅的情況下，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。(4)在不法侵害的實行過程中，只要其不法侵害仍在繼續(xù)之中，可以對其實行正當(dāng)防衛(wèi)。(5)在不法侵害的實行過程中，因故停止，但仍然存在著對本人人身的嚴(yán)重威脅，可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。[7]不法侵害的正在進(jìn)行是正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件，凡是違反正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件的所謂防衛(wèi)行為，在刑法理論上稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時可以分為事前防衛(wèi)與事后防衛(wèi)者兩種情形。其中，事前防衛(wèi)是指在不法侵害尚未發(fā)生時所采取的所謂防衛(wèi)行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現(xiàn)實地發(fā)生，因此，其行為不得視為正當(dāng)防衛(wèi)。

在本案中，被告人周某的行為能否認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)，就在于是否存在正在進(jìn)行的不法侵害。不可否認(rèn)，在案發(fā)前被告人周某確實曾經(jīng)給派出所打電話報警，派出所民警也來到周某家勸解。但在死者李某凌晨帶人來到周某家時，周某并沒有冷靜處理，而是攜帶尖刀從后門出去繞至房屋左側(cè)，主動迎戰(zhàn)。從李某的行為來看，李某是在周某的電話催促下才在深夜帶人來到周某家的。因為周某在電話里說要打李某，李某才多帶了一些人來到周某家。李某到達(dá)周某家后，只身進(jìn)人周某家，且未持任何器械，其他人也沒有一擁而入。這說明當(dāng)時李某等人并沒有著手實施不法侵害。在這種情況下，周某持刀沖上前砍殺對方，形成互相斗毆，并將李某砍傷致死，其行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，因而也就不存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}。

（四）李某故意傷害案[8]（事后防衛(wèi)的認(rèn)定與處理）

?1．基本案情

2002年9月17日凌晨，被告人（上訴人）李某與其同事王某、張某（另案處理）、孫某等人在某區(qū)一迪廳娛樂時，遇到本單位女同事王曉某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某對王宗某說：“剛才你撞到我了。”王宗某說：“喝多了，對不起。”兩人未發(fā)生進(jìn)一步爭執(zhí)。李某供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到迪廳。其間王宗某打電話叫來張艷某（男，時年20歲）、董某等三人（另案處理）幫其報復(fù)對方。三人趕到環(huán)球迪廳時李某已離去，張艷某等人即離開迪廳。李某取刀返回迪廳后，王宗某即打電話叫張艷某等人返回迪廳，向張艷某指認(rèn)了李某，并指使張艷某等人在過街天橋下伺機報復(fù)李某。當(dāng)日凌晨1時許，李某、王某、張某、孫某等人返回單位，當(dāng)途經(jīng)過街天橋時，張艷某、董某等人即持棍對李某等人進(jìn)行毆打。孫某先被打倒，李某、王某、張某進(jìn)行反擊，其間，李某持尖刀刺中張艷某胸部、腿部數(shù)刀。張艷某因被刺胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫某所受損傷經(jīng)鑒定為輕傷。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條、第61條之規(guī)定，于2003年5月13日判決如下：

李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權(quán)利三年。

一審宣判后，李某不服，提出上訴。李某上訴稱，其在遭到不法侵害時實施防衛(wèi)，造成被害人死亡的結(jié)果屬于正當(dāng)防衛(wèi)，原判對其量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人認(rèn)為，李某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，原審判決認(rèn)定事實錯誤，對李某量刑過重，請求二審法院依法改判。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審人民法院認(rèn)定李某犯故意傷害罪正確且審判程序合法，但對本案部分情節(jié)的認(rèn)定有誤，適用法律不當(dāng)，對李某量刑過重，依法予以改判。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第(2)項及《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第20條第2款、第61條之規(guī)定，于2003年8月5日判決如下：

上訴人李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

?2.涉案問題

事后防衛(wèi)如何認(rèn)定與處理。

?3．裁判理由

一審法院認(rèn)為，被告人李某故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，犯罪后果特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予懲處。鑒于被害人對本案的發(fā)生負(fù)有重大過錯，故依法對被告人李某予以從輕處罰。對于被告人李某的辯護人提出的李某行為本身是正當(dāng)防衛(wèi)，只是由于沒有積極救治被害人導(dǎo)致李某承擔(dān)間接故意傷害的法律后果的辯護意見，經(jīng)查：正當(dāng)防衛(wèi)成立的要件之一即防衛(wèi)行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續(xù)實施防衛(wèi)行為，而被告人李某持刀連續(xù)刺扎被害人張艷某要害部位胸部數(shù)刀，在被害人倒地后還對其進(jìn)行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。

二審法院認(rèn)為，上訴人李某為制止正在進(jìn)行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但其防衛(wèi)明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，其行為構(gòu)成故意傷害罪，依法應(yīng)予減輕處罰。李某及其辯護人所提李某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，原判對其量刑過重的上訴理由和辯護意見成立，予以采納。

?4.評析意見

對于本案，一審法院與二審法院作出了不同的判決，一審法院認(rèn)定被告人李某的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，而二審法院則認(rèn)定被告人李某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。這兩者的區(qū)別在很大程度上取決于對被害人張艷某的不法侵害終止時間的認(rèn)定，因而涉及李某的行為是否屬于事后防衛(wèi)的問題。

在不法侵害終止以后，正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件已經(jīng)不復(fù)存在，因此一般不再發(fā)生正當(dāng)防衛(wèi)的問題。在刑法理論上，把不法侵害終止以后，對不法侵害者所實施的所謂防衛(wèi)行為，稱為事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)的行為人主觀上不存在防衛(wèi)意圖，而是出于報復(fù)的心理。在客觀上對先前的不法侵害者實施了報復(fù)侵害行為，造成了他人的不應(yīng)有的損害。因此，事后防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是一種具有報復(fù)性質(zhì)的犯罪行為。事后防衛(wèi)可以分為以下情形：(1)故意的事后防衛(wèi)，其中又可以分為兩種形式，第一種是沒有正當(dāng)防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)。這種事后防衛(wèi)的特點是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在進(jìn)行時，行為人沒有對不法侵害實行正當(dāng)防衛(wèi)，而是在不法侵害過去以后，才對不法侵害實行所謂的防衛(wèi)。這是一種出于行為人的報復(fù)之心的事后補償行為。第二種是具有正當(dāng)防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)。在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已經(jīng)被制服，但防衛(wèi)人仍不罷手，繼續(xù)加害于不法侵害人。在這種情況下，正當(dāng)防衛(wèi)和事后防衛(wèi)并存于同一個案件，因此更為復(fù)雜。(2)因?qū)κ聦嵳J(rèn)識錯誤而導(dǎo)致的事后防衛(wèi)。在這種情況下，不法侵害已經(jīng)過去，但由于防衛(wèi)人對事實發(fā)生了錯誤的認(rèn)識，以為不法侵害依然存在，而對其實行了所謂防衛(wèi)。[9]

在本案中，被告人李某在與他人發(fā)生爭執(zhí)后，為防對方報復(fù)，返回住所攜帶刀具防身，這是一種預(yù)防行為，其目的是為了防范自己的合法權(quán)益避免遭受不法侵害，在侵害發(fā)生之前作防范的準(zhǔn)備。盡管攜帶管制刀具是違法的，但如果此后確有不法侵害發(fā)生，被告人使用它反擊不法侵害，其行為及結(jié)果均表明其攜帶的刀具是為了抵御不法侵害。在這種情況下，就不能因為其攜帶管制刀具是違法的，而否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性質(zhì)。所以，本案被告人為預(yù)防不法侵害的發(fā)生攜帶刀具，不能阻卻其在遭遇不法侵害時運用該刀具實施的防衛(wèi)行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就本案而言，被告人李某在與王某發(fā)生沖突后，返回單位住處取刀并再次回到迪廳，但未主動傷害王某，可見其取刀的主觀目的確實是為防范此后可能發(fā)生的不法侵害。被害人張艷某等人在王某的預(yù)謀和指使下，預(yù)先埋伏在李某返回住處的途中，對李某等人進(jìn)行毆打，當(dāng)即將孫某打倒在地，又毆打李某等人，張艷某等人的行為屬于對公民身體健康所實施的不法侵害。對此不法侵害，李某當(dāng)然有權(quán)實行正當(dāng)防衛(wèi)。對此，一審法院也沒有否認(rèn)。但一審法院又認(rèn)為，防衛(wèi)行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后繼續(xù)實施防衛(wèi)行為，而被告人李某持刀連續(xù)刺扎被害人張艷某要害胸部數(shù)刀，在被害人倒地后還對其進(jìn)行毆打，因此不能成立防衛(wèi)過當(dāng)。從一審判決的這一裁判理由來看，是把被告人李某的行為認(rèn)定為事后防衛(wèi)，即在不法侵害終止以后的所謂防衛(wèi)行為。這里涉及對被害人的不法侵害的終止時間的認(rèn)定問題。根據(jù)1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當(dāng)防衛(wèi)的具體規(guī)定》第3條規(guī)定：“遇有下列情形之一時，應(yīng)當(dāng)停止防衛(wèi)行為：（一）不法行為已經(jīng)結(jié)束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力。”這一規(guī)定對于判斷不法侵害是否終止，區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)具有參考意義。在本案中，不存在不法侵害已經(jīng)終止的情形。因為不法侵害已經(jīng)終止是指在防衛(wèi)之前存在不法侵害，但當(dāng)防衛(wèi)行為開始實施時，已經(jīng)不存在不法侵害。本案中在防衛(wèi)行為開始時，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行為確已自動中止的情形。因為不法侵害確已自動中止，是不法侵害人自動停止了侵害行為，因而構(gòu)成犯罪中止。這里的中止是指發(fā)生在防衛(wèi)行為實施之前，因而不存在正當(dāng)防衛(wèi)的前提。對于本案來說，關(guān)鍵是是否存在不法侵害已經(jīng)被制止，或者已經(jīng)喪失侵害能力的情形。我們應(yīng)該看到，本案是多個不法侵害人和數(shù)個正當(dāng)防衛(wèi)人的復(fù)雜案件，對于不法侵害是否已經(jīng)被制止，或者已經(jīng)喪失侵害能力都應(yīng)當(dāng)全案分析，而不是一對一地簡單判斷。本案被告人李某在對被害人張艷某實行防衛(wèi)時，張艷某正在對其實施不法侵害行為，其另外兩名同伙又分別在毆打李某的同事張某和王某，不法侵害正在進(jìn)行，張艷某所受致命傷為刀傷，形成于李某進(jìn)行防衛(wèi)的過程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已經(jīng)喪失侵害能力的情形。當(dāng)然，張艷某在對李某實施不法侵害時，并沒有持兇器，而是徒手進(jìn)行，李某卻持刀對張艷某連刺數(shù)刀，并在張艷某停止侵害且身受重傷的情況下，繼續(xù)追趕并踢打張艷某的事實是存在的。對于這一事實，一審判決認(rèn)定本案屬于事后防衛(wèi)的事實根據(jù)，而二審判決則認(rèn)為致命刀傷形成于前，事后的追趕并踢打被害人張艷某只是認(rèn)定防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖聦嵏鶕?jù)。對此認(rèn)定，筆者認(rèn)為是實事求是的。被告人李某受到張艷某的不法侵害，進(jìn)行追趕也是其氣憤所致。當(dāng)然，如果致命傷發(fā)生在不法侵害人落敗逃跑以后，其行為不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)，而是一種事后防衛(wèi)。

?三

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪論體系中的地位，是一個涉及對正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)正確理解的重要問題。在四要件的犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)不是在犯罪論體系中而是在犯罪論體系外進(jìn)行研究的，被稱為是一種排除社會危害性的行為或者排除犯罪性的行為。對于這種四要件的犯罪論體系與排除社會危害性的行為的邏輯關(guān)系中，我國學(xué)者認(rèn)為，四要件的犯罪論體系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表現(xiàn)，它們只能“反映”行為的社會危害性，而不能最終“決定”行為的社會危害性。這種犯罪構(gòu)成只是犯罪成立的必要條件，而不是充分條件，更不是充要條件。不具備犯罪構(gòu)成要件的行為必然不成立犯罪，具備了犯罪構(gòu)成要件的行為并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了應(yīng)具備積極條件—犯罪構(gòu)成外，還應(yīng)具備消極條件—符合犯罪構(gòu)成的行為不是正當(dāng)行為。[10]根據(jù)這一觀點，四要件的犯罪構(gòu)成不能等同于犯罪成立條件，它只是犯罪成立的積極條件，而未能包括犯罪成立的消極條件。顯然，這種觀點是以犯罪構(gòu)成應(yīng)該是犯罪成立的積極條件與消極條件的統(tǒng)一作為邏輯出發(fā)點的，其對四要件的犯罪論體系在處理犯罪構(gòu)成與排除社會危害性的行為的關(guān)系上存在瑕疵的批評具有一定的合理性。

在三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性這三個要件之間形成一種遞進(jìn)式關(guān)系。在構(gòu)成要件中，首先判斷是否存在刑法分則所規(guī)定的犯罪成立條件，主要是客觀條件。在此基礎(chǔ)上再進(jìn)行違法性的判斷，在具備違法性的基礎(chǔ)上再進(jìn)行有責(zé)性的判斷。日本學(xué)者山口厚指出，在肯定了構(gòu)成要件該當(dāng)性的場合，由于已經(jīng)引起形成相應(yīng)犯罪的違法性之實質(zhì)的結(jié)果（法益侵害或者其危險），所以只要是不存在特別的理由導(dǎo)致將這樣的結(jié)果予以所謂中性化，則當(dāng)然就會認(rèn)定為違法。就構(gòu)成要件該當(dāng)行為而言，這些導(dǎo)致刑法上的禁止被解除、違法性喪失（這稱為違法性阻卻）的特別的理由、根據(jù)，稱為違法性阻卻事由。[11]正當(dāng)防衛(wèi)就是這樣一種具備構(gòu)成要件而缺乏違法性的情形，在其性質(zhì)上屬于違法阻卻事由。由此可見，違法阻卻事由是以違法與責(zé)任的區(qū)分，正當(dāng)防衛(wèi)也是在違法性這一要件中予以出罪的情形。在三階層的犯罪論體系中，正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由是在犯罪論體系內(nèi)加以認(rèn)定的。只有在不具備違法阻卻事由的情況下，才能進(jìn)一步進(jìn)行有責(zé)性的判斷。當(dāng)構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性這三個要件同時具備的時候，犯罪就成立。由此可見，三階層的犯罪論體系在處理正當(dāng)防衛(wèi)等違法阻卻事由問題上，具有合理性，可供我們借鑒。

在我國司法實踐中，對于正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)案件的認(rèn)定，由于在四要件的犯罪論體系與排除社會危害性行為這兩者之間是互相分離的，因此在否認(rèn)存在正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臅r候，往往不是否認(rèn)其行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，而是指認(rèn)其符合犯罪構(gòu)成要件。例如，在前述李某故意傷害案中，一審法院否認(rèn)李某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，二審法院則認(rèn)定李某的行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)。本來是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)主要應(yīng)當(dāng)圍繞不法侵害是否正在進(jìn)行展開，但我們看到，一審判決對李某的行為是這樣論證的：“正當(dāng)防衛(wèi)成立的要件之一即防衛(wèi)行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續(xù)實施防衛(wèi)行為，而被告人李某持刀連續(xù)刺扎被害人張艷某要害部位胸部數(shù)刀，在被害人倒地后還對其進(jìn)行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。”在以上論述中，前半段敘述李某的行為是一種不法侵害被制止以后的所謂防衛(wèi)行為，因而其不屬于正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)，這是合乎邏輯的論證。但在后半段敘述李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構(gòu)成，則存在問題。如果按照三階層的犯罪論體系，李某具有傷害行為屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容，并不能由此得出否認(rèn)防衛(wèi)行為性質(zhì)的結(jié)論，因為這兩者并不是對立的。正是在李某具備了傷害行為的基礎(chǔ)上，才需要考察其行為是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)而阻卻違法性的問題。至于傷害故意，作為責(zé)任要素應(yīng)當(dāng)在排除違法阻卻以后，在有責(zé)性要件中考察。即使把故意作為構(gòu)成要件要素，它也是在構(gòu)成要件該當(dāng)性中判斷的，而與正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛酂o關(guān)。因此，采用不同的犯罪論體系，因為正當(dāng)防衛(wèi)在犯罪論體系中的地位不同，這對于正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)及防衛(wèi)過當(dāng)都會產(chǎn)生影響，對此必須加以注意。

【注釋】
[1]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第20輯，法律出版社2001年版，第9-13頁。
[2]陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第150-152頁。
[3]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第21輯，法律出版社2001年版，第18-21頁。
[4]參見前引[2]，陳興良書，第54頁。
[5]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第46輯，法律出版社2006年版，第30-40頁。
[6]參見前引[5]，最高人民法院主編書，第35頁。
[7]參見前引[2]，陳興良書，第98-101頁。
[8]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第55輯，法律出版社2007年版，第13-20頁。
[9]參見前引[2]，陳興良書，第160-163頁。
[10]王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版，第40頁。
[11][日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第103頁。