二、金融犯罪若干熱點問題

（二）互聯網金融的刑法邊界

互聯網金融，是當前我國經濟生活中最令人矚目的現象之一。由于與傳統金融相比較而言，互聯網金融具有投資門檻較低、方式便捷、回報較高且變現方式靈活等優勢，近年來，互聯網金融活動在我國得到飛速發展。2013年被稱為我國的“互聯網金融元年”，P2P網絡借貸平臺呈現爆炸式的增長趨勢，股權眾籌模式開始起步，以“余額寶”為代表的互聯網金融理財活動也取得了巨大成就。互聯網金融被視為是金融創新、普惠金融，一直受到社會各界的重視。2014的《政府工作報告》中提出，要促進互聯網金融健康發展，完善金融監管協調機制，這標志著互聯網金融作為一種金融創新形式已得到國家層面的認可。但是，由于法律規范和行政監管未能及時跟進，互聯網金融領域也存在極大的風險，具體表現在以下兩個方面：一是法律風險。互聯網金融一般以社會公眾為融資對象，故從業者和參與者都有可能觸及非法集資的刑法紅線。二是資金風險。在互聯網金融模式下，仍存在集資、投資者之間信息不對稱的問題，一些集資者借互聯網金融之名實施非法吸收公眾存款、集資詐騙等犯罪活動，使投資者的資金安全面臨巨大風險。從法律風險來看，互聯網金融活動可能觸及刑法紅線的主要有以下幾種情形：

1.P2P網貸的刑法邊界

從我國現行法律法規來看，中國式P2P網貸的一些特性與非法集資犯罪的特征極為相似，這也使得包括P2P網貸平臺經營者、借款人和出借人都有可能觸及刑法紅線。從實踐情況來看，P2P網貸主要有以下情形涉嫌構成構成非法集資：

一是借款人借助P2P網絡平臺非法集資。實踐中發現有的借款人虛構用途，使用多人的名義通過平臺歸依資金，有的用于投資房地產、股票，有的用于高利貸牟取息差，有的甚至搞人間蒸發，直接非法占為自有。這類行為由于是向不特定多數人募集資金，且以高利為誘，則構成非法集資。

二是網絡平臺自融資金的行為構成非法集資。由于監管不足，而且一度作為互聯網金融創新活動受到正面宣傳，一些缺少資金的人干脆自己直接設立P2P平臺，作為自己的融資工具。他們通過在自己的平臺上發布虛假的借款信息，獲取投資者資金，但主要用于自身的生產經營，有的甚至自己占為己有。這被稱為P2P網貸的自融模式，構成非法集資。

三是“影子銀行”模式涉嫌構成非法集資。從我國一些P2P網貸運營模式來看，已經具備了影子銀行的顯著特征。我們知道，影子銀行的要素有信用轉換、期限轉換、流動性轉換等。我國很多P2P平臺已經具備上述要素。比如說有的P2P網貸平臺由自己或者引入第三方擔保公司為投資者提供本金和收益擔保，從而提供了信用轉換，將本身主要由投資人承擔的借款人的信用風險轉換為平臺或者第三方承擔。有的平臺為了控制由于單筆借款金額過大而產生的風險，還發明了“拆標”的做法，將債權拆分為不同期限和不同金額，在事實上提供了期限轉換。例如，例如某人需借款90萬元、借款期2年，就將此標的拆成三份后對外招標，由三個不同的投資者分別借款給借款人。由于各個投資者要求的借款期限未必相同，在拆標過程中就不可避免地會出現借款金額和期限的錯配。仍以前述借款90萬元為例，三個投資者愿意借款的期限分別為半年、1年、2年，在半年期滿后，由于必須先行償還這個投資者的借款，就只能再找一個新的投資者進來，以維持資金鏈的運轉。還有的P2P網貸公司為了吸引投資者，還推出了隨時回購標的的服務，從而提供了流動性轉換。此類“影子銀行”模式的P2P網貸平臺具備了銀行的基本功能，在此基礎上進行的資金吸納行為符合非法吸收公眾存款的特征。

四是P2P網貸平臺自建資金池的行為構成非法吸收公眾存款。建立資金池，也是目前我國P2P網貸活動存在的一個嚴重問題。P2P網貸建立資金池的方式主要有三種：一是通過將借款需求設計成理財產品出售給放貸人，典型的如前述宜信P2P平臺，平臺創始人將獲得的債權進行拆分組合，打包成類固定收益理財產品，然后銷售給投資理財客戶，以此獲取資金。二是通過直接推出理財計劃的模式，先歸集資金，再將貸款發放給借款人。舉例來說，某P2P網貸平臺推出所謂理財計劃，在網頁上標明計劃金額、年利率，要求鎖定資金1年，平臺在獲取資金后，由平臺決定向哪個借款申請人放貸。盡管投資者可以看到一份借款人清單，但借貸雙方實際上并不存在直接的對應關系。三是通過虛構或擴大借款標的方式先歸集資金，再通過小貸公司等尋找借款對象。如有的P2P網貸公司在平臺上發布子虛烏有的借款標的；有的夸大借款標的，如借款人實際上只需借5萬元，但在網站上發布標的時虛報為50萬元，通過這種手段騙得投資人將資金投入平臺賬戶，從而形成資金池。在P2P網貸的上述資金池模式下，出借人與借款人實際上只有形式上的借貸關系，網貸平臺成為借貸活動的主導者而非中介者，這種運營模式在實質上屬于吸存和放貸性質，符合非法吸收公眾存款罪的特征。

2.股權眾籌的刑法邊界

眾籌（crowdfunding）,是指資金需求方基于創辦企業、開展某項活動等需籌，通過互聯網平臺向社會公眾籌集資金的一種融資活動。眾籌有多種模式，其中股權眾籌是指公司通過眾籌平臺籌集資金，創業投資者可獲得股權。其主要優勢是沒有太多融資成本，也沒有類似銀行的金融中介。股權眾籌活動可能觸犯刑法的情形有以下幾種：

一是虛構眾籌項目騙取資金的，構成集資詐騙。

二是因集資對象范圍、人數和回報方式不合法而構成非法吸收公眾存款。在我國目前的股權眾籌領域中，多數發起人確實是出于創業的良善動機，在集資過程中也未采取任何欺詐手段，但是，其中有些股權眾籌活動由于是以不特定人為募集資金的對象，且承諾給予物質性回報，其行為實際上屬于非法吸收公眾存款性質。例如有一家科技公司發起了900余萬元人民幣的眾籌項目，公司CEO王某從自己的朋友、熟悉的客戶出發，利用微信朋友圈、線下交流成功募集到了所需資金。在這筆900余萬元的股權眾籌中，以定向募集方式籌集800萬元，主要面向廣大小貸公司和P2P網貸公司，方法是從中招募40家公司成為會員，然后向每位會員募集20萬元，這些會員可長期免費參與公司組織的各項論壇和業務培訓，價值80余萬元的系列軟件產品免費使用權，價值每年3萬元的云主機、云存儲使用權，并附送股權；向公眾募集100余萬元，投資者可成為公眾會員，除了可免費參加論壇和培訓外，每年贈送與員工福利等同的禮物，也附送股權。該公司表示，這筆資金可以使公司投入較多的資源進行產品研發，給初創的公司更多發展機會。對于這種模式，公司認為符合監管要求，因為募集對象是會員，而且投資者獲得的是服務和產品，股權是附隨產品而贈送的。我認為，上述模式涉嫌構成了非法吸收公眾存款。首先，本案中募集資金的對象具有不特定性，符合非法吸收公眾存款要求的“社會性”要素。盡管公司聲稱是向會員募集資金，但這些會員來自小貸公司、P2P網貸公司和社會一般公眾，在范圍上具有不特定性，所謂成為會員只是為了在形式上規避法律，并不能改變資金來源于社會不特定人員的實質。其次，某科技公司承諾給予投資者物質性回報，符合非法吸收公眾存款的“利誘性”因素。本案中公司承諾給予投資者的不僅有免費參加論壇、培訓等非物質性回報，還有產品及相應服務、股權以及與員工福利等同的禮物。而從投資者的角度來看，其愿意投入資金也不是純粹為了購買產品，而是因為未來可以獲得股權、禮物等回報，具有明顯的投資性質。因此，某科技公司的這種股權眾籌模式在事實上屬于非法吸收公眾存款性質。

三是以眾籌為名變相發行股票，構成擅自發行股票罪。例如有這么一個案件，2012年10月5日，淘寶一家名為“美微會員卡在線直營店”開業，消費者可通過在淘寶店拍下相應金額會員卡，不僅享有“訂閱電子雜志”的權益，還可獲得美微傳媒100股原始股份。項目推出4天后，吸收了投資者超過1000人，融資達300余萬元。本案已經涉嫌構成非法發行股票。首先，美微采取了公開宣傳手段，大家知道，淘寶網是我國目前最大的互聯網電商之一，美微在淘寶網店以銷售會員卡為名推銷股權，屬于公開宣傳性質。其次，美微的融資對象多達1000余名，大大超出法律限定的特定對象200人的標準，屬于公開發行。最后，美微既然屬于公開發行，其并未取得相關監管部門的批準，屬于擅自發行。

3.互聯網金融理財活動可能構成非法經營

根據刑法第二百二十五條之規定，違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營證劵、期貨、保險業務，情節嚴重的，構成非法經營罪。在目前互聯網金融理財活動中，很多平臺未獲國家有關主管部門批準，即從事基金銷售、保險銷售、證券經紀等金融業務，此類行為情節嚴重的，應當認定為非法經營罪。其典型例子就是余額寶。2013年6月13日，阿里巴巴旗下的支付寶公司正式推出了余額寶，支付寶用戶將其在支付寶賬戶內的資金轉存入余額寶后，不僅可以隨時轉至支付寶的余額賬戶內用于消費和轉賬，而且可以購買貨幣基金進行投資理財，從而獲得資產增值。余額寶是第三方支付平臺（支付寶）與第三方專業理財機構（天弘基金）合作搭建的產物，除了可隨時消費支付外，還具有以下顯著特點：一是購買起點低，不象傳統貨幣基金那樣需1,000元以上才能購買；二是購買手續便捷，余額寶將基金公司的基金直銷系統內置在支付寶網站中，客戶將錢轉入余額寶即購買了由天弘基金提供的基金；三是收益較高，在面市之初，余額寶的年化收益率高達6%以上，即便自2014年以來下降至4%－5%之間，也遠遠高于活期存款利率；四是收益能夠當天結轉，具有高度的透明性。余額寶的低門檻、高收益和便捷性，使其迅速吸引了眾多客戶和資金。但是自余額寶問世以來，對其是否涉嫌非法經營的問題就一直爭議不斷。有人認為，余額寶屬于支付寶與天弘基金合作推出的基金直銷活動，而后者擁有基金銷售牌照；而且，支付寶并未像其他第三方基金代銷機構那樣建立獨立的基金清算風控等后臺，也無理財投資組合等產品推介，故這種模式并無違法性。還有人認為，余額寶的行為涉嫌非法經營。其理由在于，“從操作流程來看，支付寶轉入余額寶即為認購天弘增利寶基金，僅從這一點來看，與其他的代銷沒有本質的區別。”

我個人認為，余額寶模式在法律上已涉嫌非法經營。首先，從余額寶的流程來看，它與“直銷”具有重大區別，這表現在兩個方面：一是在直銷模式下，對于是否購買理財產品以及購買的金額，決定權在用戶自己手中，而在余額寶模式下，只要支付寶的用戶將資金轉入余額寶，即等同于認購了相應金額的基金；其次，在基金直銷過程中客戶必須提供的身份證、銀行開戶賬戶等資料并不由天弘基金掌握，而是由支付寶提供給天弘基金；用戶個人在天弘基金也沒有直接開設賬戶，不擁有獨立的天弘基金賬戶密碼，這與其他基金直銷模式完全不同。因此，余額寶模式在實質上是一種代銷基金的行為，由于這種業務需要取得國家主管部門的批準，而支付寶并未取得第三方基金銷售牌照，故其通過余額寶代銷基金產品的行為涉嫌非法經營性質。我初步考慮，余額寶的上述法律風險是完全可以通過一些技術手段來避免的，比如說，可以在支付寶的平臺增設一個與天弘基金合作的環節，余額寶用戶在網絡上與天弘基金簽訂協議，同時成為后者的客戶，并同意凡轉入余額寶里的資金均用于購買天弘基金，這樣問題就解決了。

三、結束語

最后作為總結，我要談一下金融監管新形勢下律師業面臨的挑戰和機遇。半年多來，金融領域可以說是風聲鶴唳，證監會、銀行、證券公司、基金公司都有大鱷落馬，普通的股票投資者因觸及刑法紅線而身陷囹圄的案例也越來越多。后股災時代金融領域的這場整肅風暴，標志著對政府對金融領域加強了監管，而且監管手段由原來的以行政監管為主，轉為更多倚重刑事手段。

為什么會出現這一轉變，我理解原因主要有兩點：一是與目前總體政策有密切關系。我們觀察最近幾年中央的舉措，可以歸結為兩個方面，一方面是在民生問題上順應民意，提供更多的實惠如完善城鄉居民生活保障制度、高速路節假日免費，通過稅制改革（改過去以間接稅為主為以直接稅為主）、央企限薪等舉措縮小貧富差距等等；另一方面則是使用鐵腕手段整肅官僚及經濟精英階層，力圖建立政治經濟新秩序。其中對于官僚階層，有反貪腐的打老虎運動、整頓官場風氣的八項規定。對于經濟領域，則與政治領域內加大反貪力度一脈相承，加大對金融犯罪的調查和懲治力度。二是來源于股災的直接刺激。我們知道，金融環境的好壞往往對金融犯罪立法和司法的力度有直接關系。從金融活動的內在規律來看，要求以市場為主，政府少干預、少管制。因此，對于資本市場的金融監管，在主要市場經濟國家都相對較為寬松，一方面，刑事立法上較為寬松，這體現為法定刑較輕（罰金或資格刑）；而實際處理則更為寬松。從世界范圍來看，在司法實踐中，有關證券、期貨犯罪行為很少被提起訴訟，據不完全統計，在87個有禁止內幕交易立法的國家和朝陽區中，發生內幕交易訴訟案件的國家和地區直至2000年只有30多個。而且，很多國家盡管有這方面的刑事立法，但真正通過刑事手段處理的案件則往往在立法后很長時間里才出現。另外，即便提起刑事訴訟，最終也往往是以罰金了結，很少有判自由刑的。這也反映了各國普遍認為對證券期貨、市場不能沒有法律管制，但管制力度不能過大。因此，在整體金融環境平穩時，對金融領域的法律管制相對會較為寬松。但如果環境惡化，發生危機或者出現苗頭，就會加強管制。比如說，我國的期貨犯罪立法，就是在1997年東南亞金融風暴發生后，在1999年5月才提上議事日程。而2015年的股災，又直接刺激國家加強了對金融市場的刑事管制力度。

面對這種金融監管的新形勢，律師業應如何面對？我認為既是挑戰又是機遇。

一方面，隨著金融監管的加強，要求從事金融業服務的律師提高刑事風險意識，對客戶提供法律服務時要從完整性和事前及時性兩方面來下功夫。關于完整性，我們知道，傳統的民商事律師業務主要從民商事的角度展開，而刑事業務主要是為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護等法律服務。在新形勢下，正如前面所述，金融犯罪的司法認定存在界限模糊和選擇性執法的問題，要做到防患于未然，就必須對相關的商業行為作出包括刑事法律風險在內的全面的法律評估。二是應當重視事前的服務。傳統的刑事法律服務，主要是在事后提供辯護，我把它稱為“有事服務”，但往往在出現問題后已經為時已晚。因此，要重視事前服務－－我把它稱之為“無事服務”，做到防患于未然，有效防范刑事風險。當然，這種服務不是為客戶提供法律規避的手段，而是為了防范因不了解法律而誤觸刑法紅線。

另一方面，金融監管的加強對律師業來說也是一個發展機遇。“金錢誠可貴，自由價更高”。與財富相比，生命和自由自然更為重要。古語云，君子不立危墻之下；千金之子，坐不垂堂。對于一個商人來說，因合同的瑕疵而蒙受財產損失，與因誤觸刑法紅線而鋃鐺入獄相比，后者顯然更加無法承受。尤其是在金融領域，為了在激烈的市場競爭中謀得生存和發展，必須去搞創新，但正如前面所講，金融犯罪與殺人放火等自然犯相比，在認知上較為困難，金融創新行為是否可觸及刑法紅線，有時很難作出正確判斷。可以預見，在當前形勢下，金融客戶對刑事法律服務的需求將大大增加。因此，在資本市場領域，將民商法與刑法相結合，尤其是將金融法與金融刑法相結合，為資本市場的客戶提供全面的法律服務，應當是金融律師服務的一個重要發展方向。

作者：劉鑫（國浩律師事務所）

【全文完。此文系根據劉鑫2015年11月28日在“首屆國浩民商事訴訟與仲裁法律實務研討會”上講課內容整理。】