《民法典》第五百四十三條規定“當事人協商一致，可以變更合同。”第五百四十四條規定“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。”根據《民法典》關于合同變更的規定，一方主張以實際履行行為變更合同，必須要能夠證明雙方已經作出同意變更合同的意思表示，否則即會被推定為未變更合同。

《民法典》第一百四十條規定，意思表示可以明示或默示作出，但沉默只有在有法律規定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時才可以視為意思表示。那么默示的意思表示能否作為認定同意變更合同的方式呢？舉例而言，租賃合同約定承租方應于每月5日前支付租金，逾期未付應按日承擔違約金，但實際履行過程中承租方于每月10日后才支付租金，但出租方一直未對此提出異議，后雙方因該合同發生糾紛訴至法院，出租方主張逾期付款違約金，承租方以雙方已經以實際履行行為變更合同為由進行抗辯。那么此時承租方的抗辯能否成立？

對此，廣東省廣州市中級人民法院在 (2021)粵01民終23695號民事判決中認為“關于漢明公司是否存在逾期支付租金的違約行為的問題。本案中，昊和公司與漢明公司簽訂的《租賃合同》已明確約定漢明公司應當在每月5日前付清當月租金，而漢明公司實際每月付款時間均晚于合同約定的付款期限，其行為明顯已構成違約。至于昊和公司是否在合同履行期內向漢明公司主張違約責任屬于其自身權利的選擇，不能因昊和公司尚未行使該項法定權利而視為其認可漢明公司的遲延付款行為。故漢明公司上訴認為雙方已實際變更了付款期限，并據此主張不予承擔逾期付款違約責任，理據不足，本院不予采納。”

由本案可以看出，默示的意思表示通常無法視為同意變更合同，《民法典合同編理解與適用》一書中，最高院的觀點亦認為“只有法律有明確規定的情況下，默示才能產生相應的法律效力，雖然一方當事人有間接證據證明對方已經知道變更合同的情況，但對方當事人既未用語言或者文字明確表示同意的，又未用行為表示同意的，則不能直接認定對方已經同意變更合同的內容。”

與之相反，如果現有證據能夠直接證明雙方已經以明示方式改變了合同履行方式，例如交易對賬單、郵件等證據，則會得到法院的支持。

例如：北京市第一中級人民法院 (2019)京01民終11090號民事判決書中，法院認為：根據《中華人民共和國合同法》第七十七條第一款“當事人協商一致，可以變更合同”的規定，雖大白公司與小黑公司采用書面形式訂立合同并在2.23條就按照承諾數量收費予以約定，但合同一方在實際履行過程中以自己的實際履行行為變更了合同內容而合同相對人又接受這種變更后的履行行為且沒有提出異議的，視為雙方當事人協商一致，變更了合同。根據本案證據顯示，小黑公司于2014年8月7日、2014年9月28日向大白公司發送郵件，2014年8月7日小黑公司明確要求開通200M帶寬，2014年9月28日小黑公司又明確申請調整完后帶寬為1.5G。說明大白公司明知小黑公司的使用量較合同約定不同，在此情況下并未要求小黑公司按原合同約定履行。同時，根據2017年5月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月大白公司向小黑公司發送的賬單郵件可以看出，大白公司是按照小黑公司的實際用量出具應收取費用數額清單，小黑公司亦按照實際用量交費。綜上，本院認為，大白公司作為收費一方先行向小黑公司以實際用量進行結算，小黑公司亦以實際行為予以確認，雙方已就實際用量結算形成合意的情況下，均已實際履行各自權利義務，依法應視為對合同內容變更為按照實際使用量收費。

以實際履行行為變更合同雖然是合同變更最便捷的方式，但這僅限于合同主體間沒有發生糾紛時。但合同糾紛一直都是民商領域最易發生的法律糾紛，因此對于合同的變更，最佳形式仍然是書面形式，切忌貪圖方便導致不必要的糾紛。

蔡思斌

2022年1月26日