第二種意見認(rèn)為，我國繼承法對(duì)代書遺囑采取嚴(yán)格法定主義的態(tài)度，繼承法第十七條第三款明確規(guī)定了代書遺囑的形式要件，代書人栗某系再審申請(qǐng)人栗某某之女，與其有利害關(guān)系，不能視為見證人，而兩位律師雖然見證了遺囑過程，但均沒有進(jìn)行代書，因此，該代書遺囑不符合繼承法關(guān)于“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證，由其中一人代書”的形式要件，不宜認(rèn)定為有效，而且“將談話記錄單獨(dú)認(rèn)定為代書遺囑”的問題屬于案件事實(shí)認(rèn)定的范疇，不屬于請(qǐng)示答復(fù)的范疇，應(yīng)由審理該案的人民法院根據(jù)具體案件事實(shí)依法審理認(rèn)定。

第二，從嚴(yán)把握代書遺囑形式要件的法理基礎(chǔ)。遺囑的形式，就是遺囑人處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示的方式。立遺囑是要式民事法律行為，遺囑形式必須符合法律規(guī)定，才能產(chǎn)生法律效力。①我國現(xiàn)行遺囑形式及其效力規(guī)則主要規(guī)定在繼承法和《繼承法意見》中。繼承法對(duì)于遺囑的形式予以明確規(guī)定的立法本意在于充分保證遺囑真實(shí)，以維護(hù)遺囑自由原則。具體而言，遺囑形式遵循嚴(yán)格法定主義的法理依據(jù)在于：一方面，遺囑畢竟是立遺囑人對(duì)其財(cái)產(chǎn)的終意處分，且在其死后才能得以執(zhí)行，因此，為了確保其真實(shí)性和嚴(yán)肅性，法律必要對(duì)遺囑設(shè)以嚴(yán)格的要式性要求，來最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內(nèi)容。比如，自書遺囑的內(nèi)容須為被繼承人親筆書寫，這樣就比較容易識(shí)別遺囑書寫的主體，偽造自書遺囑的難度就比較大。并且，自書遺囑由遺囑人自己書寫，更能體現(xiàn)遺囑人的真實(shí)意思。②而代書遺囑是由他人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示要通過他人的代書來表達(dá)，其表達(dá)個(gè)人意愿的自由度會(huì)有所降低，如果沒有其他形式要件的約束，立遺囑人在他人脅迫或誘導(dǎo)下簽名或者他人偽造遺囑的情形就容易發(fā)生。另一方面，繼承法對(duì)于代書遺囑的形式要求雖然嚴(yán)格，但是并非苛刻，并不需要立遺囑人付出太大代價(jià)即可以實(shí)現(xiàn)。即立遺囑人意圖通過代書遺囑的形式來處分其身后的財(cái)產(chǎn)，只須找到兩個(gè)以上的無利害關(guān)系的人來見證并由其中一人代書即可。如果這一相對(duì)簡單的形式要求都無法滿足，該代書遺囑是否能夠反映立遺囑人的真實(shí)意圖就值得懷疑，遺囑的真實(shí)性和客觀性就不易得到保證，遺囑自由原則也就會(huì)落空。因此，有必要對(duì)繼承法關(guān)于代書遺囑法定形式要件的要求予以從嚴(yán)掌握，對(duì)違反法定形式要件的代書遺囑，不宜認(rèn)定為有效。

（撰稿人：陳龍業(yè)）

﹡注：當(dāng)時(shí)本答復(fù)的形式為口頭答復(fù)。

①吳國平：《海峽兩岸遺囑形式及效力規(guī)則比較與大陸相關(guān)立法之重構(gòu)》，載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2011年第1期。

②張萱、陶海榮：《打印遺囑的法律性質(zhì)和效力》，載《法學(xué)》2007年第9期。