父母為子女購房出資，究竟是贈(zèng)與還是借貸？如果說是贈(zèng)與，但是款項(xiàng)如此巨大，雙方通常也沒有贈(zèng)與協(xié)議，就因?yàn)槭歉改缸优P(guān)系便認(rèn)為是贈(zèng)與，對(duì)父母好像也不太公平。而如若說是借貸，雙方之間又往往沒有相關(guān)借款協(xié)議或借條等。類似的爭議長期存在，采用前述兩種觀點(diǎn)的案例都有。今天，筆者便分享一篇，法院基于公平原則，判定父親給女兒購房的出資構(gòu)成借款，女兒應(yīng)當(dāng)返還的案例。

案情簡介：

2019年，小范以250萬將上述房產(chǎn)出售。

現(xiàn)老范起訴小范，要求小范返還此前出資的80萬元。

一審法院依據(jù)雙方轉(zhuǎn)賬記錄及經(jīng)濟(jì)能力等，判決小范返還老范80萬元。

小范不服，提起上訴。

二審佛山中院觀點(diǎn)：

經(jīng)查，老范與小范是父女關(guān)系，老范為小范購房支出了80萬元，老范主張雙方是借貸合同關(guān)系，小范則辯稱雙方是贈(zèng)與合同關(guān)系。訴訟中，老范未能提交借條、借據(jù)、欠條、借款合同等證據(jù)，小范也未能提交贈(zèng)與合同方面的證據(jù)，雙方均無法證明其主張。

現(xiàn)實(shí)生活中，基于父母與子女之間的親情，既存在父母為子女購房而無償資助的情形，也存在子女向父母借款購房而無需出具借條的情形，上述兩種情形均普遍存在，故無法依照日常生活經(jīng)驗(yàn)法則根據(jù)雙方之間特殊的身份關(guān)系推定本案的法律關(guān)系。

在此情況下，本案應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國民法總則》第六條“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。”的規(guī)定適用民法的公平合理原則，基于該原則，本案認(rèn)定雙方是借貸合同關(guān)系更為公平合理，理由在于：老范是向他人籌款為剛大學(xué)畢業(yè)的女兒小范出資購房，而小范于2012年以95萬元的價(jià)格購房后于2019年以250萬余元的價(jià)格出售，況且老范并未請(qǐng)求小范支付利息，可見小范通過無償使用老范向他人籌集的資金已經(jīng)獲得了100余萬元的巨額收益，從雙方的上述損益情況分析，認(rèn)定本案雙方是借貸合同關(guān)系并支持老范關(guān)于小范還款的請(qǐng)求顯然更為公平合理，否則將造成雙方利益嚴(yán)重失衡，對(duì)老范有失公允。

另說明，尊老愛幼是我國的傳統(tǒng)美德，人民司法應(yīng)予大力提倡；父母與子女之間，是血濃于水的親情，所謂“為人父母天下至善；為人子女天下大孝”，父母為子女出資購房固然是“愛幼”和“至善”的體現(xiàn)，但子女對(duì)父母多加體恤、回報(bào)也是“尊老”和“大孝”的應(yīng)有之義。

時(shí)間：2017年11月1日

地點(diǎn)：福建省廈門市集美區(qū)人民法院

案由：追償權(quán)糾紛

案情：借款人向銀行借款150萬元，劉某與連某、林某、張某、李某作為擔(dān)保人在《保證借貸合同》上簽字。借款到期后，借款人尚欠銀行148萬元的本金未還。銀行遂起訴到法院，要求借款人承擔(dān)還款責(zé)任，并要求包括劉某在內(nèi)的5名擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。在案件的執(zhí)行階段，劉某向銀行先期支付了25萬余元。后劉某多次找借款人追償未果，遂向法院提起訴訟，要求借款人還款，并要求連某等4名擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

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案情回放

2014年4月，王某夫妻作為借款人，劉某、連某、林某、張某、李某作為保證人與廈門某銀行簽訂《保證借款合同》，約定借款金額為150萬元。合同約定保證人承諾愿為貸款人與借款人形成的債權(quán)提供保證擔(dān)保，保證方式為連帶責(zé)任保證，如有多個(gè)保證人，各保證人均承擔(dān)連帶責(zé)任保證。保證期限為該合同債務(wù)履行期限屆滿之日起二年。保證擔(dān)保范圍包括合同項(xiàng)下主債權(quán)本金、利息、罰息、違約金、損害賠償金、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切費(fèi)用及其他應(yīng)付費(fèi)用。王某夫妻作為借款人，劉某等人作為保證人分別在《保證借款合同》上簽字。

合同簽署當(dāng)日，銀行將150萬元貸款發(fā)放至王某夫妻的賬戶。2015年4月3日借款到期后，王某夫妻尚欠銀行148萬元的本金未還。銀行遂起訴到集美區(qū)人民法院，要求王某夫妻承擔(dān)還款責(zé)任，并要求包括劉某在內(nèi)的5名擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

集美區(qū)法院受理案件后，認(rèn)定該筆借款系王某夫妻共同債務(wù)，劉某等5名擔(dān)保人對(duì)該筆債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因此，法院于2016年5月判決王某夫妻向廈門某銀行還款，劉某等5名連帶保證人對(duì)該筆債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。該案一審判決后，各方均未提起上訴，該案已經(jīng)生效。在案件的執(zhí)行階段，法院查封了劉某名下的一處房產(chǎn)，后劉某同意承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但由于自身經(jīng)濟(jì)問題，劉某向銀行先期支付了25萬余元。

代償款項(xiàng)后，劉某多次找王某夫妻追償未果，遂于2017年6月向集美區(qū)法院提起訴訟，要求王某夫妻還款，并要求連某等4名擔(dān)保人承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

庭審現(xiàn)場

劉某及其委托訴訟代理人到庭參加訴訟，劉某主張王某夫妻及連某、林某、張某、李某應(yīng)償還其已經(jīng)代為支付的25萬余元。庭審中，劉某提交了《保證借貸合同》等證據(jù)用于證明其系代王某夫妻代償了25萬余元的款項(xiàng)。王某夫妻及連某、林某、張某、李某，經(jīng)法院傳喚，均未到庭參加訴訟，也沒有向法院提交書面答辯意見。

劉某：有權(quán)向其他擔(dān)保人追償

劉某認(rèn)為，其與連某、林某、張某、李某共同作為連帶擔(dān)保人，在主債務(wù)人王某夫妻未按時(shí)履行還款義務(wù)的情況下，所有5個(gè)連帶擔(dān)保人都應(yīng)承擔(dān)連帶還款義務(wù)，現(xiàn)其已經(jīng)代王某夫妻向廈門某銀行償還了25萬余元，其作為其中一個(gè)擔(dān)保人，在償還相應(yīng)款項(xiàng)后，有權(quán)向主借款人王某夫妻和其他四個(gè)擔(dān)保人追償。

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法院：原告可向其他擔(dān)保人主張還款責(zé)任

經(jīng)審理，集美區(qū)法院認(rèn)為，本案系金融借款的保證人履行保證責(zé)任后，向借款人及其他保證人進(jìn)行追償引起的追償權(quán)糾紛。劉某作為保證人，根據(jù)法院生效判決確定的義務(wù)，為借款人王某夫妻代償借款本息25萬余元，該借款系王某夫妻的共同債務(wù)。劉某承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向王某夫妻追償。但是劉某可否向其他4個(gè)連帶保證擔(dān)保人主張還款責(zé)任呢？

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十條第二款規(guī)定，連帶共同保證的保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠郑筛鬟B帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔(dān)，沒有約定的，平均分擔(dān)。根據(jù)該法條規(guī)定，若其中一個(gè)擔(dān)保人代借款人向貸款銀行履行了還款義務(wù)后，可以向主借款人追償，同時(shí)就主借款人不能償還的部分還可要求其他連帶保證人分擔(dān)。劉某及連某、林某、張某、李某為本案案涉借款的連帶共同保證的保證人，因此劉某在履行保證責(zé)任后，就代償?shù)目铐?xiàng)及利息損失向借款人王某夫妻不能追償?shù)牟糠郑袡?quán)要求連某、林某、張某、李某進(jìn)行分擔(dān)。至于各連帶保證責(zé)任人分擔(dān)的比例，有約定的按各保證人內(nèi)部約定的比例分擔(dān)，沒有約定的，由各連帶保證人平均分擔(dān)。本案中，其他4名連帶保證責(zé)任人未到庭參加訴訟，也未提交證據(jù)證明5人有約定比例的分擔(dān)，也即各連帶保證人平均分擔(dān)。因此，本案中劉某主張連某、林某、張某、李某承擔(dān)連帶償還責(zé)任，實(shí)際上應(yīng)表述為王某夫妻不能償還的部分，連某、林某、張某、李某應(yīng)各自分擔(dān)劉某已代償款項(xiàng)5分之一的份額。

據(jù)此，集美區(qū)法院作出判決：王某夫妻共同償還劉某代償?shù)腻X款25萬元及利息；對(duì)本判決第一項(xiàng)確定的債務(wù)中，劉某通過執(zhí)行程序未能向王某夫妻追償?shù)牟糠郑蛇B某、林某、張某、李某分別向劉某承擔(dān)五分之一份額的償還責(zé)任。

連線法官

在擔(dān)保人代為償還款項(xiàng)后，有權(quán)向主債務(wù)人追償，但其是否有權(quán)向其他擔(dān)保人追償？其他各擔(dān)保人又應(yīng)承擔(dān)何種還款義務(wù)呢？對(duì)此，承辦法官李樂認(rèn)為，一般情況下，銀行向所有擔(dān)保人訴請(qǐng)還款的情況比較普遍，而其中一個(gè)擔(dān)保人向其他擔(dān)保人追償?shù)谋容^少見，本案的特殊之處在于，在案件的執(zhí)行階段，主借款人沒有償還能力，而其中一個(gè)擔(dān)保人代主債務(wù)人承擔(dān)了部分還款義務(wù)，其后向另外幾人要求追償。從法律上講，擔(dān)保人可以向借款人追償，可以要求其他擔(dān)保人就主借款人不能償還的部分予以分擔(dān)。因此，法院作出了上述判決。

來源：人民法院報(bào)；記者 ：安海濤 本報(bào)通訊員 陳雅宇

借新還舊（亦稱“以貸還貸”）根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于借款合同有關(guān)法律問題的復(fù)函》（銀辦函[1997]320號(hào)）（以下簡稱“《復(fù)函》”）第一條的規(guī)定是指：“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為。”

《復(fù)函》同時(shí)規(guī)定：“新的借款合同只是對(duì)原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構(gòu)借款用途、雙方意思表示不真實(shí)。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，“以貸還貸”的借款合同應(yīng)屬有效。”

但這并不意味著銀行可以高枕無憂， “借新還舊”業(yè)務(wù)值得關(guān)注和研究的問題還有很多，本文從四個(gè)問題予以分析。

「? 問題一? 」

新貸與舊貸系同一或兩個(gè)法律關(guān)系

贊成是同一法律關(guān)系者認(rèn)為“借新還舊”實(shí)質(zhì)上僅僅是借款的期限發(fā)生了延長，債權(quán)債務(wù)關(guān)系客觀上并沒有消滅。認(rèn)為是兩個(gè)不同的法律關(guān)系者認(rèn)為雙方簽訂有兩個(gè)不同的合同，借款的履行也是兩次行為，不能混為一談。這在實(shí)務(wù)界同樣引起了較大爭議。

案例1:?中國工商銀行股份有限公司三門峽車站支行與三門峽天元鋁業(yè)股份有限公司、三門峽天元鋁業(yè)集團(tuán)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》 2008年第11期）

案號(hào)：（2008）民二終字第81號(hào)

摘要：(三)關(guān)于天元股份公司提出的本案所涉及的三筆貸款是2004年8月天元集團(tuán)公司因生產(chǎn)購買原材料與三門峽車站工行及擔(dān)保人天成電化公司之間發(fā)生的新的借貸法律關(guān)系，天元股份公司不是該借貸法律關(guān)系的當(dāng)事人，不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任問題。本院認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，從本案合同約定的貸款目的及貸款、還款的操作方式，可以認(rèn)定：本案車站工行所訴天元集團(tuán)公司的三筆貸款即(2004)第37號(hào)、38號(hào)、39號(hào)借款合同均系借新還舊借款合同。……“借新還舊”系貸款到期不能按時(shí)收回，金融機(jī)構(gòu)又向原貸款人發(fā)放貸款用于歸還原貸款的行為。“借新還舊”與貸款人用自有資金歸還貸款，從而消滅原債權(quán)債務(wù)的行為有著本質(zhì)的區(qū)別。雖然新貸代替了舊貸，但貸款人與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并未消除，客觀上只是以新貸的形式延長了舊貸的還款期限，故“借新還舊”的貸款本質(zhì)上是舊貸的一種特殊形式的展期。

評(píng)析：在上述公報(bào)案例中，最高院法官的分析著重兩點(diǎn)：1.“借新還舊”與貸款人用自己的資金歸還借款導(dǎo)致債務(wù)消滅有本質(zhì)不同；2.“借新還舊”客觀上只是延長了舊貸的期限，是一種特殊的展期。

筆者贊同公報(bào)案例的認(rèn)定，“借新還舊”應(yīng)當(dāng)屬于同一法律關(guān)系，我們?cè)诜治觥敖栊逻€舊”業(yè)務(wù)模式時(shí)不能割裂開來看，“借新還舊”中的資金是銀行自己的，貸款人并沒有拿出一分錢，借款也僅僅是在貸款銀行的賬戶進(jìn)行操作。案例中“一種特殊形式的展期”是對(duì)“借新還舊”業(yè)務(wù)的精準(zhǔn)表述。

雖然最高人民法院以公報(bào)案例的形式認(rèn)定“借新還舊”是一種特殊的展期，屬于同一法律關(guān)系，但目前司法實(shí)踐情況仍然存在爭議，將“借新還舊”認(rèn)定為兩個(gè)法律關(guān)系的案例也較為常見，還有待觀點(diǎn)的統(tǒng)一。

「? 問題二? 」

新貸雖用于還舊但變更了借款人

是否仍為“借新還舊”？

銀行在做類似業(yè)務(wù)時(shí)可能會(huì)對(duì)新的貸款變更貸款主體，例如較常見的是由舊貸中的保證人或?qū)嶋H控制人等具有還款實(shí)力的主體作為新貸款的借款人。此時(shí)該筆業(yè)務(wù)是否屬于本文討論的“借新還舊”？

案例2:?中國進(jìn)出口銀行、廣州市華南橡膠輪胎有限公司、中國工商銀行廣東省分行營業(yè)部與廣州市萬寶冰箱有限公司、廣州萬寶冰箱電器有限公司借款擔(dān)保與委托代理糾紛案

案號(hào)：（2001）民二終字第166號(hào)

摘要：本院認(rèn)為，以貸還貸的構(gòu)成以新貸和舊貸的貸款人、借款人同一以及貸款人與借款人之間以新貸還舊貸的共同意思表示為要件，借款人從第三人處拆借資金償還所欠貸款人舊貸，不屬于以貸還貸，因此本院對(duì)上訴人關(guān)于以貸還貸構(gòu)成的理解不能認(rèn)同，上訴人的該項(xiàng)上訴理由本院不予支持。

評(píng)析：最高人民法院在2003年4月30日給江西省高級(jí)人民法院的《關(guān)于南昌市商業(yè)銀行象南支行與南昌市東湖華亭商場、蔡亮借款合同擔(dān)保糾紛案請(qǐng)示的復(fù)函》中答復(fù)：“南昌市東湖華亭商場與南昌市商業(yè)銀行象南支行在《借款合同》中約定，貸款用途是購買酒與飲料，并非以貸還貸。華亭商場與華亭公司均為獨(dú)立的企業(yè)法人。華亭公司償還與象南支行的舊貸后，象南支行又向華亭公司發(fā)放新貸，屬于另一法律關(guān)系，不宜將華亭商場與華亭公司之間資金流轉(zhuǎn)行為推定為以貸還貸。”

從上述最高院的復(fù)函及案例我們發(fā)現(xiàn)，“借新還舊”的構(gòu)成需要滿足以下兩個(gè)要件：

●?新貸與舊貸中的貸款人、借款人必須是一致的；

●?雙方達(dá)成用新貸歸還舊貸的合意。

因此，如果銀行辦理新貸時(shí)更換了貸款主體，應(yīng)要求擔(dān)保人另行簽訂擔(dān)保合同，重新辦理抵押登記等，明確為新貸提供擔(dān)保，避免擔(dān)保產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。

「? 問題三? 」

保證人是否對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任？

案例3:?農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海分行營業(yè)部訴青海農(nóng)牧總公司擔(dān)保合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》2004年第8期）

案號(hào)：（2003）民二終字第83號(hào)

摘要：本院認(rèn)為：……農(nóng)牧公司所擔(dān)保的貸款確系用于償還舊貸，而農(nóng)牧公司對(duì)該舊貸未曾提供過保證，對(duì)此事實(shí)不但業(yè)經(jīng)原審法院查明認(rèn)定，而且雙方當(dāng)事人亦無異議。農(nóng)牧公司在出具擔(dān)保時(shí)，本案96第008號(hào)借款合同已經(jīng)逾期10個(gè)月，13397031號(hào)借款合同已經(jīng)逾期3個(gè)月，根據(jù)農(nóng)牧公司在本院質(zhì)證過程中的陳述以及其出具擔(dān)保的時(shí)間，農(nóng)牧公司的本意并不是為將來的新貸款而是為此前已經(jīng)發(fā)生的既有債務(wù)的延期履行而提供擔(dān)保，其對(duì)該項(xiàng)擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任是明知的，雖然農(nóng)牧公司未曾為本案中所涉舊貸提供過保證以及其在訴訟中否認(rèn)其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知本案借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔(dān)保的貸款是否已用于償還舊貸款，均與其提供擔(dān)保的真實(shí)意思無關(guān)且并未在其真實(shí)意思之外加重其擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任負(fù)擔(dān)。該公司以本案所涉貸款系用于償還舊貸款為由提出的應(yīng)免除其保證責(zé)任的主張不能成立，本院不予支持。

評(píng)析：根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。”的規(guī)定，在“借新還舊”貸款中，保證人承擔(dān)責(zé)任有兩種情形：1.新貸、舊貸保證人相同；2.新貸的保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是借新還舊。

上述案例似乎與《擔(dān)保法司法解釋》三十九條的規(guī)定不相符，但仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條的立法本意在于不加重保證人的負(fù)擔(dān)。本案新貸的擔(dān)保人是在借款已經(jīng)發(fā)生逾期的情況下提供的擔(dān)保，其行為表明了其愿意承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)，判決其承擔(dān)該筆債務(wù)的保證責(zé)任并沒有加重其負(fù)擔(dān)，這與《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條的內(nèi)在精神是一致的。

「? 問題四? 」

?物的擔(dān)保人是否對(duì)新貸承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

《擔(dān)保法司法解釋》三十九條只規(guī)定“借新還舊”中的保證責(zé)任承擔(dān)問題，未提及物的擔(dān)保責(zé)任，該如何承擔(dān)？

案例4:?中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司博爾塔拉分行與新疆新誠基飲服培訓(xùn)商貿(mào)有限責(zé)任公司、阿拉山口天任貿(mào)易有限公司金融借款合同糾紛案

案號(hào)：（2014）民提字第136號(hào)

摘要：《擔(dān)保法解釋》第三十九條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”單純從文義上看，該條規(guī)定是對(duì)保證擔(dān)保所設(shè)，但在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保的特征相近似，在司法解釋未對(duì)借新還舊中抵押人的責(zé)任承擔(dān)問題作出明確規(guī)定的情形下，《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定可比照適用于抵押。故二審法院根據(jù)《擔(dān)保法解釋》關(guān)于保證章的相關(guān)規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行判決并無不當(dāng)，農(nóng)行博州分行關(guān)于原二審判決適用法律錯(cuò)誤的再審主張不能成立，本院不予支持。

評(píng)析：從案例4來看，最高院的觀點(diǎn)認(rèn)為“借新還舊”中抵押擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)可比照適用保證的規(guī)定。在此情況下，我們建議銀行在辦理“借新還舊”時(shí)，不管是保證人還是抵押人、質(zhì)押人，應(yīng)在相關(guān)擔(dān)保合同中明確主合同債務(wù)的“借新還舊”用途，同時(shí)對(duì)抵／質(zhì)押登記進(jìn)行期限變更，避免物的擔(dān)保人引用《擔(dān)保法司法解釋》第三十九條進(jìn)行抗辯。

作 者：胡 昂，來源：惟勝會(huì)