【案情回放】

何某系中國(guó)當(dāng)代職業(yè)陶藝家，其作品曾多次獲得國(guó)內(nèi)外大獎(jiǎng)。2008年12月，何某為重慶磁器口古鎮(zhèn)有償創(chuàng)作《磁器口更夫》鑄銅雕塑一尊。該雕塑高約1.7米，采用藝術(shù)手法再現(xiàn)了古代老更夫守夜打更的歷史形象，成為古鎮(zhèn)民俗文化活動(dòng)的重要代表。2015年12月，何某發(fā)現(xiàn)重慶某廣告公司發(fā)行的名為《民俗遺韻》的廣告郵資明信片擅自使用了磁器口更夫雕塑的照片。經(jīng)查，該明信片售價(jià)為每張4元，共印制1000張。明信片正面登載了磁器口更夫雕塑的全身照，照片的前景即為雕塑本身，后景進(jìn)行了虛化處理。明信片自帶郵票，消費(fèi)者購(gòu)買后可直接進(jìn)行郵寄。

何某認(rèn)為廣告公司的行為侵犯了其對(duì)《磁器口更夫》雕塑享有的署名權(quán)與復(fù)制權(quán)，訴至法院，要求該公司立即停止侵權(quán)、公開(kāi)賠禮道歉并賠償經(jīng)濟(jì)損失。

重慶市渝中區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，廣告公司將磁器口更夫雕塑的照片突出使用于《民俗遺韻》明信片設(shè)計(jì)，該行為屬于商業(yè)性使用。這不僅侵犯了原告對(duì)該雕塑作品享有的署名權(quán)，亦會(huì)影響其潛在經(jīng)濟(jì)利益。故判決廣告公司立即停止侵權(quán)，在中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)刊登書面賠禮道歉聲明，并賠償何某經(jīng)濟(jì)損失6000元。

宣判后，雙方當(dāng)事人均未上訴，該判決已發(fā)生法律效力。

【不同觀點(diǎn)】

本案的核心爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：對(duì)室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行攝影并對(duì)攝影成果進(jìn)行營(yíng)利性再行使用是否構(gòu)成著作權(quán)法規(guī)定的合理使用？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告公司對(duì)設(shè)置于室外公共場(chǎng)所的雕塑進(jìn)行攝影并將攝影成果使用于廣告郵資明信片的行為屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用，不構(gòu)成侵權(quán)。理由是：一方面，室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品本身具有公共性，其藝術(shù)價(jià)值、知名度與當(dāng)?shù)靥厥獾墓箔h(huán)境乃相輔相成、互為促進(jìn)之關(guān)系。同時(shí)公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品肩負(fù)著傳承交流文化知識(shí)之使命，作者同意將作品置于室外公共場(chǎng)所就應(yīng)視為其已默認(rèn)放棄一部分權(quán)利給公眾。廣告公司的使用行為不僅未對(duì)作品造成不良影響，甚至還對(duì)該作品起到了一定的宣傳作用。另一方面，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第十八條規(guī)定：“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行攝影的攝影人可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。”該規(guī)定包含了營(yíng)利性和非營(yíng)利性再行使用。因此，廣告公司的使用目的不影響其行為構(gòu)成合理使用。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，廣告公司在本案中的使用行為不屬于合理使用。理由是：一方面，雖然著作權(quán)法出于維護(hù)公眾的文化參與權(quán)等權(quán)利而對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的著作權(quán)進(jìn)行了一定的限制，但是這種限制并非無(wú)邊界的，一旦超限，就會(huì)妨礙作者創(chuàng)造性的發(fā)揮，于文化繁榮不利，亦與著作權(quán)法的立法宗旨相悖。另一方面，以營(yíng)利為目的的再行使用雖未被排除在合理使用之外，但著作權(quán)法規(guī)定的合理使用有一個(gè)重要前提，即不影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。廣告公司以銷售作品復(fù)制件牟利的行為會(huì)影響作者的潛在市場(chǎng)利益，顯然不構(gòu)成合理使用。

【法官回應(yīng)】

以銷售作品復(fù)制件為目的使用室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品構(gòu)成侵權(quán)

室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的合理使用制度是現(xiàn)代各國(guó)著作權(quán)法通行的著作權(quán)限制制度。我國(guó)著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)、《著作權(quán)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第二十一條及《解釋》第十八條規(guī)定了該制度。但是由于這類案件案情的多變、復(fù)雜，相關(guān)立法規(guī)范的開(kāi)放性、模糊性等原因常常造成司法實(shí)踐認(rèn)定的分歧。比如有的觀點(diǎn)認(rèn)為非營(yíng)利性的再行使用目的是構(gòu)成合理使用的前提，而有的觀點(diǎn)認(rèn)為營(yíng)利性使用也可能構(gòu)成合理使用。法官認(rèn)為，判斷室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的再行使用是否構(gòu)成合理使用不僅應(yīng)當(dāng)從再行使用的目的，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用性質(zhì)、使用后果等因素進(jìn)行綜合分析。

1.使用目的正當(dāng)，原則上應(yīng)出于非營(yíng)利性目的

使用目的應(yīng)作為認(rèn)定合理使用的首要考量因素。著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)規(guī)定，對(duì)設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。這一規(guī)定暗含了使用者在使用室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品須出于善意的這一立法本意。使用者若出于個(gè)人學(xué)習(xí)、欣賞抑或出于學(xué)術(shù)研討、教學(xué)等善意目的，這種使用行為應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。否則，公眾在生活或?qū)W習(xí)中任何使用該類作品的行為例如合影等都會(huì)被歸入侵權(quán)領(lǐng)域。這不僅不利于文化知識(shí)的交流傳播，還與公共場(chǎng)所藝術(shù)作品美化當(dāng)?shù)丨h(huán)境、提升公眾審美之目的相悖。如果使用者使用權(quán)利人作品是為了詆毀他人、攀附聲譽(yù)等目的，則因其惡意目的，從根本上就無(wú)法構(gòu)成合理使用。此外，《解釋》第十八條規(guī)定，對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的雕塑等藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)。該條并未區(qū)分營(yíng)利性使用和非營(yíng)利性使用，因此從文義理解，無(wú)論營(yíng)利性使用還是非營(yíng)利性使用都有可能構(gòu)成合理使用。但結(jié)合著作權(quán)法第二十二條第（十）項(xiàng)以及《條例》第十八條的規(guī)定，合理使用有一個(gè)前提，即不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。營(yíng)利性使用往往會(huì)擠占著作權(quán)人作品的市場(chǎng)或潛在市場(chǎng)，其本質(zhì)是使用者擅自使用他人作品為自己謀利，該種使用行為顯然不屬于“合理的方式和范圍”。因此，合理使用原則上應(yīng)出于非營(yíng)利之目的。

但是有原則必有例外，在某些情況下，營(yíng)利性使用也可以構(gòu)成合理使用。比如為制作MTV、電視劇、綜藝節(jié)目等將該類藝術(shù)作品攝入鏡頭。這就涉及到下文所要說(shuō)到的使用性質(zhì)問(wèn)題。

2.使用性質(zhì)為隨附性而非實(shí)質(zhì)性使用

室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的隨附性使用是指使用人在創(chuàng)作中將設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品作為其所處公共環(huán)境或空間的一部分的附屬性質(zhì)的使用。隨附性使用不論是否以營(yíng)利為目的，皆可納入合理使用范疇而不構(gòu)成侵權(quán)。隨附性使用從使用的量而言通常在再行使用所創(chuàng)作的作品中占比較少，比如只是作為影視作品的某一個(gè)鏡頭抑或作為一幅照片的眾多元素之一。從使用的質(zhì)而言，隨附性使用都是對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的非實(shí)質(zhì)性地使用。所謂非實(shí)質(zhì)性是指再行使用人使用的主要對(duì)象并非是室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品本身，而是為了表達(dá)自己的構(gòu)思、創(chuàng)意而將該作品作為整個(gè)場(chǎng)景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。比如通常而言，影視作品中出現(xiàn)的地標(biāo)性雕塑、壁畫等元素，這種使用在社會(huì)生活中幾乎不可避免，如果都納入侵權(quán)范疇顯然會(huì)給影視、綜藝節(jié)目制作者或者攝影師帶來(lái)潛在威脅，使得他們不敢在作品中吸收、闡發(fā)公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的審美元素而創(chuàng)作出新作品，進(jìn)而限制文化藝術(shù)的發(fā)展繁榮，與公共場(chǎng)所藝術(shù)作品促進(jìn)知識(shí)文化傳播的目的相違背。

本案中，廣告公司發(fā)行的“民俗遺韻”明信片所載照片系《磁器口更夫》雕塑的全身正面照，雕塑在整個(gè)畫面中處于顯著突出地位，而且也是明信片表達(dá)“民俗遺韻”這一設(shè)計(jì)主題的最主要載體，這種使用方式不屬于隨附性使用。

3.使用后果不損害著作權(quán)人對(duì)作品享有的合法權(quán)益

如前所述，合理使用中“合理”二字的前提是使用人的再行使用行為不會(huì)影響被使用人對(duì)作品享有的合法權(quán)益，影響了作品正常使用的再行使用行為不構(gòu)成合理使用。首先，再行使用不得損害著作權(quán)人對(duì)作品享有的人身權(quán)，如不得對(duì)作品進(jìn)行歪曲性使用；另外，根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法及《條例》的規(guī)定，合理使用雖可不經(jīng)著作權(quán)人的許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者的姓名、名稱，除非當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無(wú)法指明。因此，再行使用人使用他人作品還應(yīng)當(dāng)為作者署名，除非征得作者同意或者使用方式所限無(wú)法署名。其次，再行使用行為也不得損害著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，典型的如復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等；不得有損害著作權(quán)人依照法律享有的其他合法權(quán)利，如知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的在先權(quán)。總而言之，再行使用人的使用行為不得對(duì)該類作品的著作權(quán)產(chǎn)生侵害性影響。本案中，廣告公司對(duì)磁器口更夫雕塑進(jìn)行拍照并制作成明信片進(jìn)行發(fā)售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，這種使用行為必然會(huì)影響作者對(duì)這一作品進(jìn)行同樣使用或授權(quán)他人使用以獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，擠占了被使用作品的市場(chǎng)空間。這種使用行為已經(jīng)超出合理使用的限度和邊界，因而不構(gòu)成合理使用。

合理使用的“合理”二字，文意較為模糊，不同的人對(duì)何謂合理會(huì)有不同的理解。因此在判斷對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的再行使用行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，非常有賴于法官的自由裁量。這是法律賦予法官的權(quán)利，但是法官行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)遵循一定的原則，綜合考慮案情、立法宗旨等各項(xiàng)因素，以使裁判結(jié)果符合法律的公平正義。判斷使用人對(duì)室外公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的再行使用行為是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，考察使用人的使用目的，再結(jié)合使用人的使用性質(zhì)、使用后果進(jìn)行綜合判定。

（來(lái)源：人民法院報(bào)，作者：謝 瓊 徐 真；單位：重慶市渝中區(qū)人民法院）