本案涉案國企大黑經(jīng)貿(mào)公司法定代表人、執(zhí)行董事、總經(jīng)理陳某肯定想不到50歲之際會遭此大難。

2015年1月15日、1月19日，時任大黑經(jīng)貿(mào)公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理的陳某以大黑經(jīng)貿(mào)公司名義與小白公司簽訂兩份采購螺紋鋼的《銷售合同》，合計金額50000020.68元。大黑經(jīng)貿(mào)公司分別出具兩份《收貨確認書》，確認收到相關金額貨物。小白公司取得《收貨確認書后》到銀行辦理保理融資業(yè)務，將應收賬款50000020.68元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給銀行。期間，大黑經(jīng)貿(mào)公司還在小白公司和銀行共同發(fā)出的兩份《應收賬款轉(zhuǎn)讓確認函》中予以確認。2016年7月20日，銀行起訴大黑經(jīng)貿(mào)公司，后經(jīng)法院終審判決確認大黑經(jīng)貿(mào)公司應支付銀行應收賬款50000020.68元。后大黑經(jīng)貿(mào)公司被強制執(zhí)行，最終損失50414517.68元。

一審福州鼓樓法院觀點：

二審福州中院觀點：

福州律師蔡思斌評析：

案件基礎事實很簡單。新點公司股東陳梅芳、朱小丹于2012年3月13日至2012年4月19日累計實繳公司注冊資本154萬元，但此后一個月內(nèi)前述資金共計308萬元均從新點公司轉(zhuǎn)出。對此，公司債權(quán)人認為該二人行為系抽逃資本，應對公司債務在出資范圍內(nèi)承擔連帶償還責任。

一審臺江區(qū)法院觀點：

抽逃出資是指公司設立之后，公司發(fā)起人、股東非法抽回自己的出資，減少公司的資本總額的行為。抽逃出資的形式是多樣的，包括制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配、通過虛構(gòu)債權(quán)債務關系將其出資轉(zhuǎn)出、利用關聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出、其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為等。

本案中，結(jié)合鑫美公司提交的中國民生銀行個人賬戶對賬單（Ａ8）、陳梅芳提交的新點公司于中國銀行福州安泰支行開立的賬號40×××63流水（Ｂ4）、法院調(diào)取的新點公司于中國建設銀行股份有限公司福州城北支行開立的賬號35×××64流水（Ｃ1），均不足以認定陳梅芳、朱小丹、謝媚、朱家軍在新點公司設立后，存在撤回出資的情形。鑫美公司援引《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十二條之規(guī)定，認為鑫美公司已就朱小丹、陳梅芳可能存在未實際繳納出資以及抽逃出資的情形完成初步舉證責任，朱小丹、陳梅芳應當對其不存在未實際出資及抽逃出資的情形承擔舉證責任。根據(jù)《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（三）》第二十條規(guī)定，當事人之間對是否已履行出資義務發(fā)生爭議，鑫美公司提供對股東履行出資義務產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。該條僅對是否已履行出資義務發(fā)生爭議時的舉證責任作出規(guī)定，未對抽逃出資的舉證責任進行規(guī)定，故抽逃出資的舉證責任仍應遵循一般的誰主張誰舉證的原則，由本案鑫美公司進行舉證。如前所述，本案現(xiàn)有證據(jù)可以認定陳梅芳、朱小丹、謝媚、朱家軍已全面履行了對新點公司的出資義務，鑫美公司認為朱小丹、陳梅芳存在抽逃出資的情形下提供的證據(jù)不足以證明，應承擔舉證不能的責任。

二審福州中院觀點：

法律明文禁止股東抽逃出資，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第十二條關于“公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：（一）將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗資后又轉(zhuǎn)出；（二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務關系將其出資轉(zhuǎn)出；（三）制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配；（四）利用關聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出；（五）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。”的規(guī)定，公司股東有上述行為構(gòu)成抽逃出資。而上述抽逃出資行為與公司股東出資行為一樣，對案外人而言存在隱蔽性，公司之外的第三人對此無從得知。

關于陳梅芳、朱小丹是否存在抽逃出資的情形。根據(jù)一審判決認定事實，陳梅芳、朱小丹于2012年3月13日至2012年4月19日累計實繳154萬元，但此后一個月內(nèi)前述資金共計308萬元均從新點公司轉(zhuǎn)出。《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第二十條規(guī)定：“當事人之間對是否已履行出資義務發(fā)生爭議，原告提供對股東履行出資義務產(chǎn)生合理懷疑證據(jù)的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。”根據(jù)該司法解釋規(guī)定的精神，是否抽逃出資的舉證責任亦應由股東承擔。本案中，由于鑫美公司無法查詢新點公司的銀行流水情況，在其提出合理懷疑后，只能通過法院調(diào)查及新點公司、陳梅芳、朱小丹提供反駁證據(jù)，故舉證責任應當由陳梅芳、朱小丹等承擔。一審判決關于舉證責任分配錯誤，本院不予認可。

本院在二審審理中已明確責令陳梅芳、朱小丹等提交證據(jù)證明其不存在前述《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第十二條規(guī)定抽逃出資的五種情形，否則將依據(jù)《最高人民法院關于適用〈公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》第二十條規(guī)定承擔相應法律責任，但陳梅芳、朱小丹等并未在本院指定時間內(nèi)完成舉證責任，應自行承擔相應的法律后果。

因此，陳梅芳、朱小丹作為出資人，未能提交證據(jù)證明新點公司在成立公司不到一月內(nèi)轉(zhuǎn)出全部資金的合理理由，應支持鑫美公司的主張，即認定陳梅芳、朱小丹構(gòu)成抽逃出資，陳梅芳、朱小丹依法應各在154萬元抽逃出資范圍內(nèi)對相應債務承擔連帶責任。

福州律師蔡思斌評析：

同樣一條法律，一二審法院可以作出不同理解。一審法院理解稍嫌機械，沒有真正領會最高院該司法解釋的精神。二審法院則能結(jié)合公司管理及款項支付屬內(nèi)部事務，外部股東無從知曉更無從掌握證據(jù)，在此前提下，在債權(quán)人提出合理懷疑的，應賦予公司股東以更高的舉證義務，有義務證明公司款項支出的合理性，否則應承擔舉證不能的責任，應視為抽逃資本。這應該更符合最高院司法解釋的立法精神，也符合一般經(jīng)濟人的正常認知。

案例索引：（2020）閩01民終4881號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2022年4月6日

不知道大家有沒有發(fā)現(xiàn)，履行形式審查義務應屬作用于訂立擔保合同之前，而事后要求公司有權(quán)機構(gòu)追認，也需要公司自愿配合的情況下才能進行。那么，在事前尚未履行形式審查義務，事后公司又不愿意配合追認的情況下，未經(jīng)董事會/股東會同意，公司對外提供的擔保就沒救了嗎？小編要說：別怕，還有救！

若公司積極配合，事后出具同意擔保的決議書進行追認，當然啥事都沒有了。但若公司拒不配合，無奈之下也只好對簿公堂，法庭上對決了！接下來小編根據(jù)最高院相關案例，給大家梳理梳理，在訴訟中認定公司應當承擔擔保責任的幾點取勝法寶。

一、擔保合同上的簽字股東所持具有表決權(quán)的股份已經(jīng)超過法定或者章程規(guī)定的多數(shù)，簽字股東的決定可被視為全體股東決議，即便沒有股東會或者董事會決議，擔保合同仍然有效

即使擔保事項交由股東會或者董事會進行表決，通過表決的結(jié)果也體現(xiàn)為同意的股東所持有的股份超過法定或者公司章程規(guī)定的比例。因此，雖擔保合同事實上并未經(jīng)過股東會或董事會表決程序，但擔保合同上的簽字股東所代表的股權(quán)已經(jīng)達到要求，實質(zhì)上董事會或者股東會表決結(jié)果已經(jīng)體現(xiàn)，只是缺少了召開董事會或股東會表決的程序而已。

二、公司章程并未規(guī)定對外擔保需經(jīng)股東會或者董事會決議，公司全部股東或?qū)嶋H控制人積極配合辦理抵押擔保的，應認定該擔保有效

公司雖未在擔保合同簽訂后出具同意擔保的決議書，但是公司全部股東在知悉該擔保行為未經(jīng)董事會或股東會表決的情況下，依舊積極配合辦理擔保手續(xù)，事實上已經(jīng)以行動表示對該擔保行為進行追認，擔保應認定為有效。

三、公司擔保債務實際上用于公司經(jīng)營管理，并非為股東的個人債務提供擔保

《公司法》第16條等規(guī)定，其立法目的系防止公司大股東濫用控制地位，出于個人需要、為其個人債務而由公司提供擔保，從而損害公司及公司中小股東權(quán)益。公司所擔保之債務實際上用于公司經(jīng)營管理，這不僅符合合同簽訂股東的利益，也符合公司全體股東的利益，公司本身是最終的受益者。即使公司董事會或股東會并未對該擔保行為進行表決，但是該擔保行為事實上有利于公司的自身經(jīng)營發(fā)展需要，并未損害公司及公司中小股東權(quán)益，不違反公司法16條之立法目的。

四、控股股東為其子公司債務提供擔保的，視為真實意思表示，即便未經(jīng)股東會/董事會同意，擔保合同仍有效

控股股東為其子公司債務提供擔保，實際上符合公司本身的利益，應當視為公司的真實意思表示，該擔保行為有效。

五、債權(quán)人未盡合理審查義務不構(gòu)成表見代理，且公司未予追認認定擔保無效的，但判決公司應對債務人不能清償部分承擔1/2責任

員工退休后無法享受養(yǎng)老保險待遇，公司要賠錢嗎？| 勞動法庫

文 | 余有祜，福建宏巖律師事務所，來源|勞動法庫

【案情簡介】

林平之于1993年5月開始在華山公司上班，2014年8月，林平之因年滿60周歲辦理了退休手續(xù)。

在職期間，華山公司未為林平之辦理社會保險，但2009年1月至2014年8月，林平之每月從華山公司領取了應由單位承擔的180元社會保險費用，2014年9月林平之一次性領取了2001年至2008年社會保險費用17280元（每月180元）。

2014年9月24日，林平之委托筆者作為代理人，向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，仲裁請求：要求華山公司賠償林平之因未辦理社會保險手續(xù)而無法享受社會養(yǎng)老保險待遇的損失人民幣148200元（社會保險養(yǎng)老金：950元/月×12個月×13年=148200元）等。

同年9月25日，勞動爭議仲裁委員會作出田勞仲案不字（2014）12號不予受理通知書，以主體不適格為由不予受理。林平之不服，遂訴至一審法院。

【爭議焦點】

華山公司應否賠償林平之因未辦理社會保險手續(xù)而無法享受社會保險待遇的損失。

林平之認為：華山公司由于沒有為林平之辦理社會保險手續(xù)，造成林平之退休后無法享受社會養(yǎng)老保險待遇，華山公司應當對其自身的過錯給林平之帶來的損失承擔相應的賠償責任。

華山公司認為:林平之退休的時候已領取了社會保險費用，當時是經(jīng)過林平之同意的，林平之也實際領取了該筆一次性補償款，林平之的主張沒有事實依據(jù)，不應得到支持。

【一審判決】

一審法院認為：根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》規(guī)定，職工應當參加基本養(yǎng)老保險。因此，為職工參保基本養(yǎng)老保險是用人單位的法定義務，是法律強制性規(guī)定，用人單位與職工不能通過合意的方式進行變更。

本案中，林平之、華山公司雙方采用由勞動者直接領取本應由用人單位直接繳存到社會保險機構(gòu)的保險費，而未到社會保險機構(gòu)辦理社會養(yǎng)老保險手續(xù)的行為，不符合法律的規(guī)定，由此造成林平之退休后無法享受養(yǎng)老保險待遇，因雙方均存在過錯，林平之、華山公司應各自承擔相應的責任。

綜上，一審法院認為，林平之于1993年5月至2014年8月在華山公司處工作，華山公司沒有依據(jù)法律規(guī)定為林平之辦理社會保險手續(xù)，現(xiàn)因林平之已年滿60周歲，無法辦理補繳手續(xù)，因此造成損失，華山公司承擔相應的賠償責任。

對林平之要求華山公司賠償因未辦理社會保險手續(xù)而無法享受社會保險待遇的損失的訴訟請求，本院予以支持。但林平之林平之對損失的造成也有過錯，應承擔50%的責任。

根據(jù)《關于企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險有關問題處理意見的通知》，按月領取基本養(yǎng)老金的人員，其基本養(yǎng)老金按最低工資標準的60%發(fā)放。2014年度，林平之所在縣月最低工資標準為950元。故華山公司每月支付950×60%×50%=285元。

同時，因林平之林平之與華山公司就基本養(yǎng)老保險達成的合意無效，林平之應返還其實際領取的社會保險費用。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》第十條的規(guī)定，判決如下：

一、華山公司應于每月20日前向林平之支付因未辦理社會保險而無法享受社會保險待遇的損失285元。（隨最低工資標準的調(diào)整而調(diào)整）；

二、林平之應于本判決生效后10日內(nèi)將其領取的29520元退還給華山公司；

三、駁回林平之的其他訴訟請求。

【提起上訴】

一審判決后，林平之不服，向二審法院提起訴訟。

主要上訴理由是：

《福建省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險條例》第四十條規(guī)定：“企業(yè)和城鎮(zhèn)個體勞動者不按規(guī)定參加基本養(yǎng)老保險辦理登記手續(xù)的，由受勞動保障行政部門委托的地方稅務機關責令其限期參加；逾期仍不參加的，追辦基本養(yǎng)老保險登記手續(xù)，并對企業(yè)法定代表人處以5000元至10000元罰款。”第四十五條規(guī)定：“職工和退休人員享受基本養(yǎng)老保險的合法權(quán)益受到侵害時，可以依法向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，可以向人民法院起訴。”

由此可見，根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》等法律規(guī)定，為林平之辦理基本養(yǎng)老保險登記手續(xù)是華山公司的法定義務，由于華山公司沒有按規(guī)定為林平之辦理基本養(yǎng)老保險登記手續(xù)，后又以養(yǎng)老保險登記手續(xù)不能補辦為由，一直未給林平之辦理基本養(yǎng)老保險登記手續(xù)，造成林平之60周歲后無法享受后社會保險待遇，其過錯應由華山公司全部承擔，林平之沒有過錯，不應當承擔責任。

雖然，從2009年以后到2014年8月，華山公司每個月支付給林平之保險費180元，2014年8月份，林平之已年滿60周歲，華山公司再補林平之2001年至2008年養(yǎng)老保險費17280元。但均無法補償林平之退休后無法享受社會保險待遇的損失，華山公司應當向林平之全部賠償因未辦理社會保險手續(xù)而無法享受養(yǎng)老保險等社會保險待遇的損失。

最終，本案在二審法官調(diào)解下，雙方達成調(diào)解協(xié)議如下：

一、華山公司應于每月20日前向林平之支付因未辦理社會保險而無法享受社會保險待遇的損失285元。（隨最低工資標準的調(diào)整而調(diào)整）；

二、林平之無須將其領取的保險費29520元退還給華山公司。

【實務評析】

本案是職工退休后無法享受養(yǎng)老保險待遇而與用人單位發(fā)生勞動爭議的案件。雙方爭議的焦點是：用人單位應否賠償退休職工因未辦理社會保險手續(xù)而無法享受社會保險待遇的損失。

本案一審法院判決支持林平之要求用人單位賠償無法享受社會保險待遇的損失，卻認為林平之對損失的造成也有過錯，應承擔50%的責任。此判決是否妥當，值得商榷。

《中華人民共和國社會保險法》第二條規(guī)定：國家建立基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險制度，保障公民在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。 第十條規(guī)定：職工應當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（三）第一條規(guī)定：勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理。

在實踐中，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)為由要求用人單位補辦社會保險手續(xù)，或者用人單位已經(jīng)為勞動者辦理了社會保險手續(xù)，但由于用人單位欠繳、拒繳社會保險費發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，仲裁庭或法院通常不予受理。

但由于用人單位未辦理社會保險手續(xù)，勞動者年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下無法享受社會保險待遇，勞動者可以要求用人單位賠償。

只是養(yǎng)老保險必須在達到退休年齡后才能主張和享受，由于勞動者在同一用人單位工作到退休年齡且工作時間十五年以上比較少。通常工作時間較短，達到退休年齡后，已工作過好幾個單位，對以前工作過的用人單位，時效是否超過，爭議較大。

很多勞動者自已不愛參加社會保險，要求用人單位直接將保險費付給勞動者，而很多用人單位認為只要和勞動者達成合意，直接將保險費付給勞動者，用人單位就不要承擔賠償責任。

其實，按法律規(guī)定：為職工參保基本養(yǎng)老保險是用人單位的法定義務，是法律強制性規(guī)定，用人單位與職工不能通過合意的方式進行變更。

因此，本案給用人單位的啟示：應當及時為勞動者辦理社會保險手續(xù)，讓勞動者在年老、疾病、工傷、失業(yè)、生育等情況下依法享受社會保險待遇。否則，用人單位就要承擔賠償責任。