????【案情回放】

2016年4月25日，被告人李某以營(yíng)利為目的，預(yù)謀強(qiáng)迫未滿14周歲的初二女學(xué)生林某賣淫。同日下午，李某等人通過(guò)言語(yǔ)威脅、上學(xué)校門口堵截等方式，強(qiáng)行將林某帶至某賓館內(nèi)，強(qiáng)迫其賣淫2次。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李某明知林某系未滿14周歲的幼女，仍以暴力、脅迫等手段強(qiáng)迫其賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條第三款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，以強(qiáng)奸罪判處其有期徒刑十一年。

【不同觀點(diǎn)】

對(duì)本案如何判處有三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)定強(qiáng)迫賣淫罪，在5－10年有期徒刑幅度內(nèi)從重處罰。理由是：幼女賣淫是一種客觀現(xiàn)象，不會(huì)因?yàn)樾谭ㄐ拚福ň牛┤∠藢?duì)向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八條第二款規(guī)定的強(qiáng)迫對(duì)象——未成年人中已經(jīng)包含不滿14周歲的幼女。根據(jù)該條規(guī)定，一般情節(jié)的處5－10年有期徒刑，情節(jié)嚴(yán)重的處10年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。鑒于本案被告人只強(qiáng)迫1名未成年人賣淫2次，不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故在5－10年內(nèi)從重處罰即能達(dá)到罪與刑相適應(yīng)。如果定強(qiáng)奸罪，則違背罪刑法定原則。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)定強(qiáng)奸罪，判處10年以上有期徒刑。理由是：未滿14周歲的幼女沒(méi)有性自主權(quán)和性承諾能力，即使自愿賣淫也應(yīng)定強(qiáng)奸罪；而且定強(qiáng)奸罪有利于防止涉案幼女背上賣淫女的污名，也有利于加大對(duì)相關(guān)犯罪的處罰力度。同時(shí)，刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的對(duì)象，對(duì)于強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，應(yīng)以強(qiáng)奸罪的共犯論處。量刑方面，因強(qiáng)奸罪主要有兩檔刑期，強(qiáng)迫幼女賣淫行為應(yīng)屬于刑法第二百三十六條第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，故應(yīng)判處其至少10年以上的刑罰。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：在前兩種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)按想象競(jìng)合從一重來(lái)判處。既然李某行為同時(shí)符合強(qiáng)奸與強(qiáng)迫賣淫罪的犯罪構(gòu)成，就需要根據(jù)具體情節(jié)來(lái)選擇適用重刑：強(qiáng)迫賣淫罪量刑幅度為5年至無(wú)期，而強(qiáng)奸罪為3年至死刑，如果不是情節(jié)嚴(yán)重，則定強(qiáng)迫賣淫罪更重；如果情節(jié)嚴(yán)重，則定強(qiáng)奸罪更重。鑒于本案不屬于情節(jié)嚴(yán)重，故定強(qiáng)迫賣淫罪在5－10年內(nèi)科刑更適當(dāng)。

【法官回應(yīng)】

定性為強(qiáng)奸并在最低10年以上量刑符合刑法精神

刑法修正案（九）將強(qiáng)迫幼女賣淫及嫖宿幼女的相關(guān)規(guī)定修改后，司法實(shí)踐中對(duì)此類行為的處理存在較大分歧：在定性方面，是定強(qiáng)奸還是強(qiáng)迫賣淫罪？在量刑方面，選擇最低3年、5年或者10年哪個(gè)檔次？在主觀方面是否需要行為人明知對(duì)方是幼女？在司法解釋出臺(tái)前，相關(guān)問(wèn)題亟待厘清。

全國(guó)人大法律委員會(huì)在2015年8月24日所作的關(guān)于《〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》第七條明確指出：取消刑法第三百六十條第二款規(guī)定的嫖宿幼女罪，對(duì)這類行為可以適用刑法第二百三十六條關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論、從重處罰的規(guī)定。盡管該報(bào)告中未對(duì)“這類行為”作出明確，但可以肯定不僅只包括嫖宿幼女行為。又因嫖宿幼女罪原來(lái)規(guī)定在刑法第六章第八節(jié)中，同類行為不外乎強(qiáng)迫、組織、容留幼女賣淫等行為，故上述行為理應(yīng)按照強(qiáng)奸罪來(lái)處理。而且，人民法院出版社出版的《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》中有?“嫖宿幼女罪取消后，幼女不再作為組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的對(duì)象，對(duì)于組織、強(qiáng)迫未滿14周歲的幼女進(jìn)行性交易的行為，通常應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪的共犯論處”的論述。故本案李某強(qiáng)迫幼女林某賣淫的行為，應(yīng)按照強(qiáng)奸罪（共犯）論處。

從法理上講，不滿14周歲的幼女由于身體和心智發(fā)育不成熟，不存在性自主權(quán)和性承諾能力，即使幼女在性行為時(shí)表示了同意，該同意在法律上也是無(wú)效的，如果是被強(qiáng)迫發(fā)生性交易，則更是違背幼女意志，當(dāng)然應(yīng)按強(qiáng)奸罪處理。

從強(qiáng)奸罪與強(qiáng)迫賣淫罪罪名設(shè)置來(lái)看。盡管強(qiáng)奸罪屬于刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利行為，強(qiáng)迫賣淫罪屬于妨害社會(huì)管理秩序行為，但兩個(gè)罪行的客體及客觀方面具有一定重合：強(qiáng)迫賣淫行為同強(qiáng)奸一樣，也往往使用暴力、脅迫等手段，同時(shí)必然違背婦女意志，侵犯其性自主權(quán)，所以兩個(gè)罪名并非對(duì)立關(guān)系。而且，在刑法保護(hù)的法益等級(jí)中，懲處強(qiáng)迫賣淫罪所保護(hù)的社會(huì)管理秩序是低于強(qiáng)奸罪所保護(hù)的人的健康與性自主權(quán)的，如果為了保護(hù)低等級(jí)的法益而損害更重要的法益，顯系本末倒置。所以，本案從這一角度亦應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。

從社會(huì)效果來(lái)看，如果認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫，相當(dāng)于實(shí)際承認(rèn)幼女系賣淫女，往往引發(fā)幼女及其家屬和社會(huì)公眾的質(zhì)疑。在此背景下，在刑法修正案（九）已經(jīng)明文刪除嫖宿幼女罪名的前提下，本案如果再定強(qiáng)迫賣淫罪，實(shí)際上是違背了立法本意，故第一種觀點(diǎn)及第三種觀點(diǎn)不足取。

當(dāng)然，該案認(rèn)定為強(qiáng)奸罪而不認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪不是沒(méi)有法律障礙，即現(xiàn)行刑法第三百五十八條第二款已將強(qiáng)迫未成年人賣淫納入該條規(guī)制內(nèi)容。但筆者認(rèn)為，該款規(guī)定的未成年人可理解為只包括已滿14不滿18周歲的未成年人。

上述三種觀點(diǎn)對(duì)量刑的爭(zhēng)議，一方面源自對(duì)罪名的認(rèn)定，另一方面也源自對(duì)強(qiáng)迫幼女賣淫行為是否屬于情節(jié)惡劣的理解，筆者認(rèn)為強(qiáng)迫幼女賣淫行為屬于強(qiáng)奸罪第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定的奸淫幼女情節(jié)惡劣情形，應(yīng)處以十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，理由如下：

第一，從相關(guān)犯罪橫向比較來(lái)看。刑法第三百五十九條第二款專門規(guī)定，引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑。《遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)實(shí)施細(xì)則》也明確，容留、介紹不滿14周歲的幼女賣淫的，可在5年至6年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。強(qiáng)迫幼女賣淫行為比引誘、容留、介紹行為更加惡劣，根據(jù)刑法舉輕以明重的解釋原則，該強(qiáng)迫賣淫行為的起刑點(diǎn)也應(yīng)高于此類行為。

第二，從強(qiáng)迫幼女賣淫行為的社會(huì)危害來(lái)看。不滿14周歲的幼女，一般都是初中二年級(jí)以下的學(xué)生，其身體、心智發(fā)育都尚不成熟，自我保護(hù)意識(shí)普遍低于成人，容易成為不法分子侵害對(duì)象；如果強(qiáng)迫其與不特定的人發(fā)生性關(guān)系，對(duì)其身心健康的傷害也遠(yuǎn)高于普通的強(qiáng)奸或者奸淫行為；同時(shí)如果法院量刑過(guò)低，不利于遏制和打擊性侵幼女行為，也易招致公眾質(zhì)疑，帶來(lái)不良社會(huì)影響。如果將強(qiáng)迫幼女賣淫行為認(rèn)定為“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣”并處以最低10年以上刑罰，則能更好地做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，并兼顧公眾情緒，同時(shí)收到更好的預(yù)防和打擊犯罪的效果。

辦案過(guò)程中，對(duì)被告人主觀方面的認(rèn)定也是本案處理的一個(gè)難點(diǎn)，將強(qiáng)迫賣淫行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪是否需要被告人明知對(duì)方是幼女？從理論上講，故意犯罪是認(rèn)識(shí)因素與意志因素的結(jié)合，只有認(rèn)識(shí)或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到犯罪結(jié)果的發(fā)生，才能以故意犯罪定罪處罰，故認(rèn)識(shí)到對(duì)方是幼女是該案認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的必要條件。但實(shí)踐中比較復(fù)雜，被告人常以各種理由辯稱不明知被害人是幼女，給案件認(rèn)定造成一定困難。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》第十九條之規(guī)定，對(duì)不滿十二周歲的被害人實(shí)施性侵害行為的，無(wú)論被告人如何辯解，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人明知對(duì)方是幼女；對(duì)性侵已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，可從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察，如果據(jù)此認(rèn)定其可能是幼女而實(shí)施性侵害行為的，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為明知。就本案而言，被告人李某明知林某系初二學(xué)生，身著中學(xué)校服，背著書(shū)包出入學(xué)校，故可推定其主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道林某系幼女。如果有證據(jù)證明林某曾對(duì)李某謊稱已滿14周歲，且其身體發(fā)育、穿著打扮等的確不像幼女，則司法機(jī)關(guān)可不認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，而以強(qiáng)迫未成年人賣淫罪從重處罰。

綜上，筆者認(rèn)為，將強(qiáng)迫幼女賣淫行為定性為強(qiáng)奸并科處至少十年以上刑罰，符合刑法修正案（九）的立法精神，符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成，符合從嚴(yán)懲處性侵幼女犯罪的刑事政策。

（作者單位：遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院）