對“家庭成員以外共同生活的人”的法解釋學分析
法律解釋是溝通立法者意思和人們對法律理解的媒介，是法律從紙面走向生活的工具［1］(P34)。要正確理解并在具體個案中妥適認定“家庭成員以外共同生活的人”，必先運用法律解釋的諸種技術和方法來消解疑義、闡明概念。
從文義上分析，“家庭成員以外共同生活的人”包括兩層含義:一是家庭成員以外的人，二是共同生活的人。然而僅此尚不足以使這一概念具體化，還須從《反家庭暴力法》及其第三十七條的規范目的、該條在法律體系中的地位以及與其他法律條文的相互關系等方面作進一步的分析闡釋。
(一)家庭成員以外的人
“家庭成員以外的人”是以排除法作的界定，確定其內涵和外延的關鍵是明確“家庭成員”的含義。中國法律法規對“家庭”或“家庭成員”的含義未予明確規定，但法律制度是一個完整的體系，我們不妨將“家庭成員”概念置于整體之中，與相關制度、概念結合起來加以詮釋。
首先，《婚姻法》是調整婚姻家庭關系的基本法律，其中“家庭關系”章對夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹的權利義務作出了規定，可見其是將“家庭關系”限定于上述范圍之內的。
其次，在最高人民法院等四部門頒布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡稱《意見》)中，“家庭成員”是與“具有監護、扶養、寄養、同居等關系的共同生活人員”相并列的概念。這表明不具有法定的監護、扶養義務，但事實上承擔了監護、扶養職責的人雖然可以適用《意見》規定，但并不屬于家庭成員，家庭成員仍限于具有法定權利義務的近親屬。
此外，中國法律上與“家庭成員”含義最接近的概念是“近親屬”。盡管由于規范目的不同，在民法、行政訴訟法、刑事訴訟法等不同法律部門中，“近親屬”的范圍有所區別，但基本未超出《婚姻法》中“家庭關系”的范疇①依《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第十二條，《民法通則》中規定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。依《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條，《行政訴訟法》中的“近親屬”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。《刑事訴訟法》第一百零六條則規定，該法中的“近親屬”僅為夫妻、父母、子女和同胞兄弟姊妹。。
綜上，在中國現有的法律體系中，“家庭成員”是指傳統家庭的組成人員，其以婚姻或(自然或擬制)血緣作為聯結紐帶，并具有法定的權利義務關系，具體包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和兄弟姐妹。對《反家庭暴力法》中“家庭成員”的解釋不應突破這一邊界。相應地，家庭成員以外的人則是不具有前述家庭成員關系的人，具體包括兩種情形:一是雙方具有一定的血親或姻親關系，但因不具有法定權利義務而不屬于家庭成員，如公婆與兒媳、女婿與岳父母、伯叔與侄子女等;二是雙方不具有任何親屬關系，如同居伴侶。
(二)共同生活的人
“共同生活”是家庭成員以外的人之間實施的暴力行為得以參照適用《反家庭暴力法》的實質要件，對其含義的詮釋直接關系到《反家庭暴力法》的適用范圍與效果。目前學界對“共同生活的人”的理解存有分歧:一種觀點是廣義的，認為只要加害人與受害人共同居住在同一處所即可，既包括長期、較穩定地在一起共同居住的人，如同居伴侶，又包括臨時或短暫居住在一起的人，如房屋合租人［2］(P7);另一種觀點則是狹義的，強調加害人與受害人除具有生活居所的同一性之外，還應具有財產關系、居家生計、精神情感等方面的緊密結合［3］。筆者贊同對“共同生活的人”作狹義理解，主要理由有二:
第一，符合家庭暴力本質特征的要求和《反家庭暴力法》的立法目的。準家庭暴力行為介于陌生人間的一般暴力行為和家庭成員間的家庭暴力行為二者之間，之所以將其納入《反家庭暴力法》的適用范圍，是因其在特征上與家庭暴力高度相似，而與一般暴力相區別。相較于一般暴力，家庭暴力通常發生在家庭內部，不易為外人知曉，受害人基于“家丑不可外揚”等觀念也不愿為外人知曉，因而具有很強的隱蔽性。家庭暴力的受害人與加害人在暴力面前是矛盾對立的，但在暴力之外仍是統一的利益共同體。受害人出于諸多考慮，往往不愿或不敢與加害人斷然決裂，而對暴力行為一再忍耐，加害人則更為頻繁、嚴重地實施暴力行為，控制受害人，使其服從于自己的權威、聽從自己的意愿或安排。正是因為家庭暴力的這些特征和嚴重的社會危害后果，中國才專門制定了《反家庭暴力法》，以期更有效地預防和制止家庭暴力，保護家庭成員的合法權益。家庭成員以外的人之間實施的暴力要參照適用《反家庭暴力法》，也應具備家庭暴力的隱蔽性、反復性、漸進性等特征，這就要求其不僅共同居住于同一處所，更重要的是，要如同家庭成員一般形成情感、經濟等方面的緊密結合，否則受害人不可能具有隱瞞受暴事實、維系與加害人長期關系的動機，在遭受暴力行為之后完全可以搬離共同生活居所，并運用針對一般暴力行為的法律救濟措施和責任承擔方式來保障自身安全、懲戒加害人，而無以綜合手段特別防治之必要。
第二，契合民眾對“家庭暴力”的認知和本土資源的現實狀況。《反家庭暴力法》打破了法不入家門的傳統禁錮，使家庭不再是法外之地，不再是隔離于社會的孤島［4］(P6)。但公權力對家庭暴力的干預應適度，不能超過必要的界限。對“共同生活的人”采用廣義解釋固然能夠擴大《反家庭暴力法》的適用范圍，符合國際社會反家庭暴力立法的發展趨勢，但也可能突破在歷史文化、民族習俗和倫理道德等基礎上形成的對于“家庭”“家庭暴力”的社會認知，使民眾產生公權力過度介入家庭私領域的誤解與擔憂。而且中國現階段防治家庭暴力的司法資源、社會資源較為有限，一味擴大《反家庭暴力法》的適用范圍可能使家庭暴力防治體系不堪重負，反倒使該法陷入難于落實、適用效果低下的尷尬境地，削弱對家庭暴力的防治力度。
綜上，家庭成員以外共同生活的人是不具有家庭成員關系但共同居住于同一處所，并在此基礎上形成情感、經濟等方面緊密結合的人。此種關系不以合法為必要，一些具有違法因素的結合，如一方或雙方當事人為有配偶者的非法同居、不符合收養條件或程序的事實收養等，也可能構成“家庭成員以外共同生活的人”。究其原因，《反家庭暴力法》屬于社會保護法，以保障生活在婚姻家庭等親密關系中的人們免遭暴力侵害，平等相處，充分享有人格尊嚴權、健康權、生命權等基本權利［5］(P22)為目標。具有違法因素的親密關系中時有暴力行為發生，將其作為準家庭暴力納入《反家庭暴力法》的調整范疇，有利于保障受害人權益，體現國家尊重和保障人權的憲法精神。而且，《反家庭暴力法》與婚姻家庭法的立法目的與功能不同，其對具有違法因素的親密關系中的暴力行為進行規制并不意味著承認這些關系的合法地位，而是對受害人固有的基本權利給予保護和救濟，僅是對社會現實問題的回應。
二、認定“家庭成員以外共同生活的人”的實質相似性標準
“家庭成員以外的人”范圍非常寬泛，當事人“共同生活”的方式和內容又相去甚遠，要在司法實踐中準確認定“家庭成員以外共同生活的人”，除闡明其含義外，還須確立相對具體的認定標準。在當前為數不多論及此問題的文獻中，有主張加害人與受害人之間應具有親密關系或性關系的［6］(P296)，也有主張不能離開中國的“家文化”語境，應從財產關系、居家生計角度認定的［3］。依筆者拙見，這些主張均有其合理性，但都忽視了家庭成員以外的人在關系類型以及共同生活的內容、形式上可能存在的多樣性，難免有以偏概全之嫌。
家庭成員以外的人共同生活的具體方式、內容千姿百態，要準確概括不同環境、背景下，不同當事人之間共同生活的一般性特征無疑非常困難。但準家庭暴力行為與家庭暴力高度相似，這種外在特征上的相似性源于兩類暴力行為的主體內在關系上的相似性，因此不妨通過將家庭成員以外的人與相應家庭成員類比的方法來設定對前者共同生活的要求，即二者在共同生活的內容上應具有實質相似性。
(一)實質相似性標準的內容
實質相似與否的判斷須結合個案的具體情況進行，因此仍然具有很大的不確定性。盡管如此，“家庭成員以外共同生活的人”還是具備一些比較典型、常見的特征，這些特征可以為法官適用實質相似性標準、認定“家庭成員以外共同生活的人”提供必要的參考和指導。這些特征包括但不限于:
1．雙方在同一處所較為持續、穩定地共同居住。在同一處所居住是共同生活的形式要求，持續性、穩定性則是在當事人間產生類似于家庭成員的緊密結合的必要條件。
2．雙方在精神或身體上的親密程度。具有精神方面的共同生活是家庭成員以外的人與家庭成員具有實質相似性的重要表現。雙方當事人的相互陪伴、日常照料、醫療照護、情感支持等可以作為衡量精神上親密程度的因素。而在類似于夫妻的同居關系中，身體上的親密程度即性關系的存在與否也是一個重要的考量因素。
3．一方對另一方的經濟依賴程度，或雙方在經濟上的相互依賴程度。這意味著雙方當事人具有經濟上的共同生活。一方負擔全部或主要生活費用，負有與另一方有關的經濟義務與責任等;或是雙方共同負擔日常生活費用，共同擁有房屋、汽車或其他財產，共同承擔經濟責任，均可作為經濟上依賴程度的體現。
4．雙方所作的有關彼此權利義務的承諾或安排。雙方當事人達成的有關在關系存續期間或在關系終止后進行扶養、撫養、贍養的約定;雙方承諾或實際履行與促進共同生活有關的義務、責任，如共同分擔家務勞動、履行其他家庭義務等;一方為對方未來生活所作的安排，如將對方指定為其人壽保險的受益人、通過遺囑將財產遺贈給對方等，皆可成為雙方當事人與相應家庭成員具有實質相似性的佐證。
5．公眾對雙方關系的評價。公眾評價并不具有至關重要的意義，但能在一定程度上反映雙方當事人共同生活的狀態。
對實質相似性標準表現特征的列舉不可能窮盡現實生活中的所有情形，除上述特征外，法官還可根據當事人共同生活中的其他事實進行判斷。同時，應將這些特征作為一個整體加以綜合考慮，不能將某一特征片面化、絕對化。例如，盡管性關系對同居關系的認定十分重要，但其并非認定同居關系的必要條件或決定性因素，沒有性關系并不會影響同居關系的成立和存續;又如在個人獨立性日漸增強的社會經濟環境下，共同生活的雙方當事人可能有意保持經濟上的獨立，不能僅以此否定其為“家庭成員以外共同生活的人”。
(二)實質相似性標準適用中應注意的問題
實質相似性標準雖然有助于認定“家庭成員以外共同生活的人”，但其通過與相應家庭成員的類比得出結論，而不同人對于家庭成員關系的理解和對二者相似度的感受可能有所不同，因此仍是一個較為主觀的標準。為了確保實質相似性標準的正確適用，有必要對以下兩個問題予以特別說明:
1．對實質相似性標準的把握不宜過于嚴苛，可適當低于對家庭成員的要求
實質相似性標準只要求家庭成員以外共同生活的人與相應家庭成員相似，而非完全相同。認定“家庭成員以外共同生活的人”時，對該標準的把握不宜過于嚴苛。無論是在當事人共同生活的持續時間上，抑或是在雙方結合的緊密程度、穩定程度上，又或是在彼此權利義務的范圍、內容上，都可以適當低于對相應家庭成員的要求，否則將嚴重限制《反家庭暴力法》第三十七條的適用空間，影響該條文立法意旨的實現。
以共同生活的繼父母子女為例。根據《婚姻法》第二十七條和《繼承法》第十條的規定，繼父母與繼子女之間如果形成了事實扶養關系，則形成法律擬制的父母子女關系。司法實踐中對事實扶養關系的認定標準非常嚴格，多要求雙方共同生活持續較長時間，如三年、五年等，有的還要求繼父或繼母承擔了繼子女全部或部分生活費和教育費，或對繼子女進行了教育和生活上的照料;又或是成年繼子女對繼父或繼母進行了長期贍養扶助等［7］(PP11－12)。倘若繼父母與繼子女較長期地共同生活，但尚未達到事實扶養關系的前述認定標準，盡管其不具有法律認可的父母子女身份，卻不妨礙其被認定為“家庭成員以外共同生活的人”，其間發生的暴力行為可作為準家庭暴力對待。
2．對法律有特別規定的家庭成員以外共同生活的人，可免于適用實質相似性標準
家庭成員以外共同生活的人大多不為法律所承認，但也有少數家庭成員以外的人，如果符合法律規定的要件，則具有法律上的特定身份和相應的權利義務。為了便于雙方當事人和第三人識別此類身份關系，將其與其他不為法律承認的家庭成員以外的人相區分，法律對此類身份關系成立的程序或形式通常有所要求，而且法律上的權利義務本身就意味著雙方當事人具有實質上的緊密聯系或結合，故此種情形下無需再對當事人共同生活的內容是否與相應家庭成員具有實質相似性進行證明或認定，只需其符合法定程序或形式要件并具有在同一處所共同居住的事實，即可被認定為家庭成員以外共同生活的人。這類情形主要包括:
家庭成員以外的人擔任監護人。《民法總則》規定，家庭成員以外的人，可以經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意;或由被監護人的父母通過遺囑指定;或由成年人在具有完全民事行為能力時以書面形式預先確定而取得監護人資格。此后，若家庭成員以外的人實際擔任監護人②取得監護資格的家庭成員以外的人，可以在被監護人需要監護時直接擔任監護人;或經與其他依法具有監護資格的人協商一致擔任監護人;或在協議不成時，經被監護人住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門或人民法院指定而擔任監護人。并與被監護人共同生活，則構成家庭成員以外共同生活的人。
家庭成員以外的人承擔遺贈扶養義務。依《繼承法》規定，公民可以與家庭成員以外的人簽訂遺贈扶養協議。如果雙方簽訂協議后共同生活，家庭成員以外的人作為扶養人，依協議實際承擔了對該公民的扶養義務，雙方構成家庭成員以外共同生活的人。
家庭寄養關系。家庭寄養是指經過規定的程序，將民政部門監護的兒童委托在符合條件的家庭中養育的照料模式③參見《家庭寄養管理辦法》第二條。。寄養家庭的成員與寄養兒童之間不存在家庭成員關系，家庭寄養關系須經由寄養家庭申請和兒童福利機構評估、審核、培訓等程序，并由寄養家庭主要照料人與兒童福利機構簽訂書面寄養協議后方可成立。寄養家庭負有為寄養兒童提供家庭住所和生活照料、保障其人身安全等義務，其成員與寄養兒童構成家庭成員以外共同生活的人。
(三)實質相似性標準的具體運用——以保姆與雇主的關系認定為例
實質相似性標準是在個案中適用的標準。即使是在同一類型的關系中，雙方當事人是否構成家庭成員以外共同生活的人也不能一概而論。實踐中有些頗有爭論的問題，例如保姆與雇主，尤其是住家保姆與雇主是否屬于“家庭成員以外共同生活的人”，其間發生的暴力能否適用《反家庭暴力法》的規定，在很大程度上便是由于沒有結合案件情況具體分析而步入了非此即彼的認識誤區。
國際組織和其他國家的反家庭暴力立法對保姆與雇主關系的定位存在分歧。聯合國經濟及社會理事會人權委員會1996年通過的《家庭暴力示范立法框架》將包括保姆在內的“其他的女性家務工作者”納入家庭暴力主體范疇［8］(P368)，此后印度尼西亞、巴西等國也將保姆與雇主之間的暴力界定為家庭暴力④印度尼西亞2004年《關于消除家庭暴力的法律》第二條c款規定:“家政人員只在與上述家庭共住期間才被認為是家庭成員。”巴西Maria da Penha《女權保護法》(2006)第5條包括了在“家庭單位”中實施的暴力，即在共享的永久性空間中犯下的暴力，無論是否有家庭紐帶。［9］(P750)。與之相反，南非法律明確且特意地將家政從業人員與雇主從家庭暴力主體中排除［10］(P50)，新西蘭家庭暴力法對家庭暴力主體的界定中包括“通常分擔家務者”，但分擔家務的原因純粹基于雇傭人與受雇人關系者不在其中［11］(P50)。
這種分歧一定程度上影響了中國學者對保姆與雇主關系的認識。對“共同生活的人”持狹義觀點者普遍認為，保姆與雇主之間僅是雇傭與被雇傭的關系，雙方并不存在以家庭為前提的共生關系和家庭暴力賴以發生的權力控制基礎，雙方并非必須在同一家庭長期共同生活，一方對另一方實施暴力行為后，后者可以較容易地通過終止雇傭服務關系獲得解脫，而且在關系結束后一般不會像家庭成員那樣存在持續性的感情傷害，因而不屬于家庭成員以外共同生活的人。而對“共同生活的人”持廣義觀點者則主張住家保姆與雇主屬于“家庭成員以外共同生活的人”，因其共同居住在同一家庭單位，具有發生家庭暴力的空間條件。
筆者認為這兩種觀點都過于絕對，難謂妥當。現實生活中，保姆與雇主的相處方式存在不同情形，其是否構成家庭成員以外共同生活的人需要依據實質相似性標準，具體情況具體分析。在絕大多數情況下，保姆或是不在雇主家居住，僅在約定時間為其提供上門家政服務;或是雖為住家保姆，居住在雇主家為其提供服務，但在經濟、情感上均與其保持相對獨立。由于不符合共同生活的形式要件或實質要件，這兩種情形下的保姆與雇主均不構成家庭成員以外共同生活的人，其間發生的暴力行為應作為一般暴力行為，適用合同法、勞動法、侵權責任法等法律規定。但也有極少數保姆長期居住在雇主家中為其提供家政服務，并逐漸融入了雇主的家庭生活，雙方在精神、情感上產生了較為緊密的聯系，甚或在經濟上發生了一定程度的混同，履行了超出雇傭服務范圍的本應由各自家庭成員履行的義務，例如雇主為保姆養老送終，或保姆為雇主養老送終等。此時保姆與雇主就不再是純粹的雇傭服務關系，而具有了與夫妻、父母子女、兄弟姐妹或祖孫等家庭成員實質相似的關系特征，應構成家庭成員以外共同生活的人，倘若其中發生暴力行為，自然應適用《反家庭暴力法》的相關規定。
三、余論——準家庭暴力主體范圍的修正
最高人民法院2017年3月8日發布了反家庭暴力法實施一周年十大典型案例，其中有兩例是在同居關系中發生的暴力行為，法官依據《反家庭暴力法》第三十七條將雙方當事人認定為“家庭成員以外共同生活的人”，并依受害人申請作出了人身安全保護令。這說明《反家庭暴力法》第三十七條在司法實踐中得到了實際應用，加大了對家庭成員以外共同生活的人的保護力度。
然而，筆者通過研讀中國裁判文書網上公布的以《反家庭暴力法》第三十七條為裁判依據的裁判文書⑤筆者近日在中國裁判文書網以“家庭成員以外共同生活的人”為關鍵詞進行檢索，析出裁判文書五份，《反家庭暴力法》第三十七條均為其裁判依據之一。發現，該條文在適用中也暴露出一些問題，其對準家庭暴力主體范圍的規定尚有修正的空間與必要。
首先，對家庭成員范圍的不同認識導致對家庭成員以外共同生活的人的認定不統一。家庭成員以外共同生活的人是以排除家庭成員的方式來確定其外延，這使準家庭暴力的主體具有一定的開放性，并具備在條件成熟時轉化為家庭暴力主體的可能性，是一種較為先進的立法技術。然而現行法中家庭成員范圍的不明晰直接導致了準用條款適用結果的不統一。在兩起發生于直系姻親間的暴力行為案件中，一起案件的當事人被法院認定為家庭成員，其實施的暴力行為屬于家庭暴力，從而適用了《反家庭暴力法》⑥(2016)蘇0116民保令1號。;另一起案件的當事人則被法院認為不屬于家庭成員，因雙方未共同生活也不構成“家庭成員以外共同生活的人”，故而未能適用《反家庭暴力法》⑦(2016)鄂0923民初602號。。因此，在法律中明確家庭成員的范圍非常必要與迫切，不過家庭成員并非《反家庭暴力法》的特有概念，其內涵外延不應由《反家庭暴力法》而應由調整婚姻家庭關系的法律規范予以界定。中國目前正在進行民法典分則的編纂工作，在婚姻家庭編中明確劃定家庭成員的界限應屬理想之策。
其次，未共同生活的前配偶之間實施的暴力行為不屬于準家庭暴力，不能適用《反家庭暴力法》。前配偶間由于缺乏法律保障，體力強勢方更可能通過暴力行為滿足自己的控制欲和對安全感的需要，因此暴力行為的發生率比配偶暴力更高，后果也更為嚴重。相關研究發現，高達50%的男人在他們的妻子或戀人提出分手或實際分手后，會繼續以毆打或其他形式威脅和恐嚇她們，迫使她們留在自己身邊或回到自己身邊，或者對她們的離去進行報復［12］(P220)。基于此，世界上已經有越來越多的國家將反家庭暴力法的適用范圍擴大至前配偶關系，并且不以其共同生活為必要。《反家庭暴力法》第三十七條對準家庭暴力主體的要求是必須共同生活，在司法實踐中，法官們也是嚴格執行這一條文。在前述裁判文書中，發生于前配偶之間的暴力行為有三起，其中一起因雙方當事人離婚后仍共同生活而被認定為“家庭成員以外共同生活的人”，從而適用了《反家庭暴力法》⑧(2016)皖1002民保令1號。;另兩起則因當事人未共同生活而被認為不符合《反家庭暴力法》第三十七條的適用條件⑨(2016)渝0103民保令3號和(2016)川0107民保令1號。。事實上，配偶離婚后仍共同生活的比例較低，一味強調共同生活條件，將使相當多的前配偶暴力的受害人無法得到《反家庭暴力法》的傾斜性保護與救濟，這既不適應規制前配偶暴力的現實需要，也與國際立法趨勢不相吻合。總之，準家庭暴力的主體范圍還有必要適當擴展，至少應延伸至未共同生活的前配偶。