這下只好來問律師，律師解答有標準流程的。

第一看朋友與房東簽署的租賃合同，表面上中規中矩，合同約定了年租金48000元、租期五年、違約責任等，稍微有一個特別之處，就是在免責條款約定了“因不可抗力或市政建設需要拆除或改造已租賃的房屋，包括出租方廠房轉讓使雙方造成損失的，互不承擔責任。”如此，意味著房東在廠房轉讓時有權解除合同，而且無需承擔責任。這種情況就很難追究房東違約責任。

第二再看朋友與上家簽署的超市轉讓合同。轉讓合同約定非常簡單，一是約定超市面積及移交時間及轉讓費58萬，二是約定合同簽訂后超市的經營權和店內動產所有權歸屬朋友所有。三是約定上家要協助辦理超市證照過戶手續，不能辦理過戶的，應繼續允許我朋友使用，后續要配合年審等。確實出乎意料，好歹也達到近60萬的合同，合同竟然約定如此簡單，連基本違約條款都沒有。

這個轉讓合同第一個問題是轉讓費實質包含了超市貨值及設備價值，并非單純轉讓費。且先不論如何訴訟，至少前面確定訴訟索賠金額就存在爭議。超市本身貨值肯定不能列入賠償范圍，只能單純就轉讓款要求賠償。如果沒有有效證據支持，訴訟第一步就存在難題，畢竟作為原告肯定要有相關證據支持將轉讓費總額予以分解，否則對方聲稱沒有收轉讓費，轉讓費就是超市本身貨值，這時原告辯解就非常吃力了。

第二個問題原告用何種理由起訴。本案訴訟思路基本就二種，一是以上家明知或應知超市房東將出售廠房、后期超市無法存在，故意隱瞞該種情況將超市轉讓給我朋友，導致我朋友合同目的不能實現，上家行為構成欺詐，要求撤銷超市轉讓合同、互相返還。如此思路對舉證要求非常高，即原告要有明確的證據證明上家在簽署合同之時已知超市所在廠房要整體出售的事實。如果不能證明該點，以欺詐為由撤銷合同敗訴風險極大。

第二種訴訟思路以公平為由要求上家返還轉讓費。畢竟沒有一個人會認為在支付58萬后、超市僅能經營五個月的交易行為是公平的。法院肯定不會支持全額返還，而是要對具體轉讓費數額作出合理認定，再結合場所經營時間作出具體金額的裁定。

這個案件實質也只能這樣了。朋友異想天開，還想著是不是可以讓房東幫忙隱瞞，他也快速找下一家轉讓了事。對此我還能說什么，無話可說，只是提醒他后續官司是肯定輸的，甚至其對上家索賠權可能都會就此喪失，或者后續再訴法官也會考慮到他此前不誠信記錄而對其賠償金額作出不利判決。

前事不忘，以作后事之師。蔡律師在此提醒，對于店鋪轉讓，凡是有支出高額轉讓費的，都要讓上家作保證陳述，確保上家可以與房東簽署具體金額、具體租期的租賃合同，確定承租場所在某一期限內不會被轉讓、拆遷、拆除等保障經營持續的條款，并要約定具體違約責任，否則有意外事件發生那就難忍了。

福州律師蔡思斌

債權轉讓后，因原合同履行發生糾紛的，訴訟標的為原合同的權利義務，案件案由應按原合同類型確定，不能定為債權轉讓合同糾紛。因債權受讓人享有原合同債權人同樣的權利義務，故合同履行地與案件管轄法院應按原合同依法確定，亦不能按債權轉讓合同確定。

????【案情】

2020年3月，中國建筑第七工程局有限公司（以下簡稱中建七局）與上海大名城企業股份有限公司（以下簡稱上海大名城公司）簽訂《債權轉讓與債權債務抵銷協議》，約定上海大名城公司將其對蘭州高新開發建設有限公司（以下簡稱蘭州高新公司）所享有的股東債權2億元及相應利息債權轉讓給中建七局，等額抵銷上海大名城公司欠付中建七局的工程款。2020年7月，上海大名城公司將上述債權轉讓情況通知蘭州高新公司。2020年11月，中建七局起訴要求蘭州高新公司履行上述債務，并將上海大名城公司列為第三人。蘭州高新公司在答辯期內提出管轄權異議，認為本案應由其住所地法院即甘肅省高級人民法院管轄。

???【裁判】

上海市第一中級人民法院審查后認為，因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。本案系借款合同糾紛，爭議標的為給付貨幣。債權轉讓情形下，債權受讓人住所地與合同履行無實際聯系，故合同履行地即接收貨幣一方所在地，應以原合同債權人即上海大名城公司住所地為準。而上海大名城公司住所地位于上海一中院轄區，故上海一中院對本案有管轄權。遂裁定，駁回蘭州高新公司對本案管轄權提出的異議。

裁定作出后，蘭州高新公司不服，提起上訴。蘭州高新公司上訴稱，上海大名城公司向蘭州高新公司發出的《債權轉讓通知書》載明，自收到通知之日起，蘭州高新公司向中建七局履行相應的付款義務。因此，上海大名城公司與合同履行已經終結法律關系，本案合同履行有關的相對方為債權受讓人即中建七局，因此接收貨幣一方所在地為中建七局住所地。中建七局答辯稱，中建七局承繼上海大名城公司對蘭州高新公司享有的借款債權，債權轉讓后的原合同糾紛管轄應按照債權轉讓前的基礎法律關系適用相應的管轄規定，即接收貨幣一方所在地應以原合同當事人住所地為準。上海大名城公司與蘭州高新公司之間存在有效的借款合同關系，上海大名城公司與住所地作為系爭借款合同的貸款方及原合同當事人，其住所地應為本案合同履行地。上海市高級人民法院審查后認為，在借款實際發生的情況下，履行還款義務即給付貨幣一方為蘭州高新公司，上海大名城公司為接收貨幣一方，其住所地應為合同履行地。雖然中建七局通過債權轉讓方式從上海大名城公司受讓本案債權，但“接收貨幣一方”應理解為原借款合同中的當事人，即上海大名城公司，故一審法院對本案有管轄權。遂裁定，駁回上訴，維持原裁定。

???【評析】

本案爭議焦點在于債權轉讓后因原合同履行發生糾紛是否應依原合同確定管轄法院。

首先，當事人對糾紛法律關系性質的選擇決定其程序上的權利義務，法院應當在管轄權異議程序中通過形式審查，確定當事人訴爭的法律關系性質，進而確定管轄法院。本案系因原借款合同履行發生的糾紛，并非因債權轉讓合同的履行發生糾紛，因此本案訴爭的法律關系為原借款合同關系，并非債權轉讓合同關系，即本案案由為借款合同糾紛，而非債權轉讓合同糾紛。故本案應依原借款合同確定案件管轄法院。

其次，債權人轉讓債權，不需要經債務人同意，債務人的利益不應因債權人轉讓權利的行為而遭受損害，受讓人所享有的權利也不應優于讓與人曾經享有的權利，而是享有和讓與人同樣的權利。因此，民法典第五百四十八條規定，債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。這些抗辯包括阻止或者排斥債權的成立、存續或者行使的所有事由所產生的一切實體抗辯以及程序抗辯，也當然包括程序上的訴訟管轄抗辯。本案中，雖然債務人蘭州高新公司享有對讓與人上海大名城公司的抗辯，可以向受讓人中建七局主張，但其抗辯只能基于且限于原借款合同的權利義務范圍。因此，關于蘭州高新公司住所地為本案合同履行地進而確定管轄法院的觀點，不能成立。此外，中建七局基于受讓人的身份享有和讓與人同樣的權利，當然包括依據原借款合同確定管轄法院的權利。

最后，司法實踐中，因實體法關于債權轉讓只是規定了通知債務人程序，并沒有設定其他條件，一些債權人為規避原協議管轄約定，可能會采取虛假轉讓債權給選定的第三人，從而達到惡意規避管轄的目的。因此，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三十三條規定，合同轉讓的，合同的管轄協議對合同受讓人有效，但轉讓時受讓人不知道有管轄協議，或者轉讓協議另有約定且原合同相對人同意的除外。同理，本案中，如果按受讓人中建七局住所地確定合同履行地，進而確定管轄法院，雖然原借款合同沒有管轄協議，但也可能存在債權人采取虛假轉讓債權給選定的第三人，以惡意規避法定管轄的問題。因此，仍應以原借款合同和原借款合同當事人確定本案管轄法院。

本案案號：（2020）滬01民初300號，（2021）滬民轄終24號

案例編寫人：作者系華東政法大學法學博士后研究人員、上海市高級人民法院法官??戴??曙

來源：人民法院報

?裁判要旨

對于非上市公司簽訂的未經公司機關決議的擔保合同，可以從案涉交易背景、公司股東和董事對擔保合同的起草簽訂履行過程的知曉及參與程度、擔保合同內容是否損害公司及其全體股東利益等方面進行綜合考察，認定法定代表人以公司名義簽訂對外擔保合同是否系公司真實意思表示，進而判斷該公司對外擔保合同的效力。

【案情】

2015年，某管理公司和某有限合伙企業分別與資產管理人簽訂了《資產管理合同》，某管理公司出資4億元認購資產管理計劃A級份額，某有限合伙企業出資2億元認購B級份額，資產管理人以募集資金投資受讓某目標公司股權。某管理公司作為A級份額委托人享有優先級收益權，某有限合伙企業作為B級份額委托人應當按照合同約定的日期定期向A級份額委托人支付年度收益。后某管理公司與某基金公司簽訂《差額補足協議》，約定當某有限合伙企業未按《資產管理合同》約定及時足額向某管理公司支付年度收益時，某基金公司作為差額補足義務人應在約定的合理時間內向某管理公司足額支付相應的年度收益。2018年9月，該資管計劃提前終止，某有限合伙企業未向某管理公司按期足額支付2018年的年度收益，某基金公司亦未履行相應差額補足義務。某管理公司遂起訴要求某基金公司向其支付年度收益、遲延履行違約金、律師費及其他合理維權費用。

【裁判】

北京市西城區人民法院審理后認為，案涉《差額補足協議》的性質為保證合同。某基金公司簽訂《差額補足協議》對外為某有限合伙企業提供擔保未經公司董事會或股東會決議，某基金公司時任法定代表人存在越權擔保行為。某管理公司明知公司對外擔保的相關法律規定，而未盡審查義務，未提供證據證明案涉擔保經過公司董事會或股東會決議，應認定某管理公司應當知道存在越權擔保行為。現某基金公司對越權擔保行為不予追認，故認定《差額補足協議》無效。遂判決，駁回某管理公司的全部訴訟請求。

宣判后，某管理公司不服，提起上訴。北京金融法院結合當事人提交的新證據審理后認為，案涉《差額補足協議》相關條款具備保證合同從屬性、單務性、無償性、補充性的特征，符合相關司法解釋關于連帶責任保證的定義，屬于連帶責任保證合同。案涉《差額補足協議》的簽訂雖然缺乏公司董事會或股東會決議，且不存在無須決議的擔保情形，但該協議系在某基金公司實際控制人和控股股東某投資基金管理公司的直接參與下起草、修訂、簽署和履行，公司董事會亦知曉并默許該協議的履行，且協議的簽訂不損害某基金公司及其股東利益。綜合本案證據，可以認定某基金公司簽訂《差額補足協議》符合該公司及其控股股東的真實意思表示，不存在越權擔保行為，具有保證合同性質的《差額補足協議》有效。遂撤銷一審判決，改判某基金公司向某管理公司支付年度收益差額補足款及部分合理維權費用。

【評析】

本案爭議焦點在于具有保證合同性質的《差額補足協議》是否因未經公司機關決議而當然無效，某基金公司是否應承擔責任。

1.公司對外擔保時對法定代表人權限的限制。公司作為擬制的法人，其行為的意思表示，需要經過法定或章程的約定程序，由法定代表人以法人的名義作出，公司承擔相應的法律后果。現行公司法第十六條第一款規定，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。該條的立法目的是保護公司、股東和債權人的利益，防止法定代表人、公司控股股東、實際控制人超越權限擅自為他人提供擔保。該條規定的決議前置程序旨在確保公司為他人提供擔保系公司的真實意思表示，確保公司股東對公司對外擔保情況知悉，從而維護公司和股東的利益。

2.無須決議的擔保例外情形。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第八條規定：“有下列情形之一，公司以其未依照公司法關于公司對外擔保的規定作出決議為由主張不承擔擔保責任的，人民法院不予支持：（一）金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保；（二）公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；（三）擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。上市公司對外提供擔保，不適用前款第二項、第三項的規定。”該條之所以規定了無須決議的擔保例外情形，是考慮到：擔保為業的公司不屬于現行公司法第十六條的調整范圍；公司為全資子公司經營活動提供擔保是為自身利益提供擔保，不存在向子公司其他股東不當輸送利益的情形，可以認定公司具有對外擔保的真實意思表示；持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字的擔保合同，說明同意對外擔保的股東達到了法定的比例，應視為公司已同意該對外擔保事項。在上述三種情形下，即使公司對外擔保未經公司決議，也不違背現行公司法第十六條規定的立法目的，不能因此認定該擔保不對公司發生效力。

3.無公司機關決議的對外擔保合同并不當然無效。公司機關決議的存在是證明對外擔保行為系公司及其股東真實意思表示的最直接書面證據，但非上市公司在無公司機關決議的情況下簽訂的對外擔保合同，并不會導致對外擔保行為當然無效。即使不存在無須決議的擔保情形，法院亦應當進一步對公司作出擔保行為時的真實性意思表示進行實質性審查，具體可從案涉交易背景、公司股東和董事對擔保合同的起草簽訂履行過程的知曉及參與程度、擔保合同內容是否損害公司及其股東利益等方面進行綜合考察，認定法定代表人以公司名義簽訂對外擔保合同是否系公司真實意思表示，從而判斷該公司對外擔保合同的效力。

本案中，案涉《差額補足協議》系某基金公司的真實意思表示，其應承擔連帶保證責任。首先，保證人某基金公司簽訂《差額補足協議》時，某投資基金管理公司系某基金公司的控股股東和實際控制人。其次，某基金公司的控股股東和董事會全體成員均對案涉《差額補足協議》的內容和履行情況明確知悉，且全程直接參與了協議的起草、修訂、簽署和履行過程。在起草、修訂和簽署案涉協議的過程中，某基金公司的控股股東某投資基金管理公司的工作人員全程參與并代替保證人與擔保權人某管理公司進行溝通和協商，主導了整個協議的簽署進程和修訂內容。在履行案涉協議的過程中，相關郵件往來記錄顯示某基金公司在履行往期年度收益差額補足義務時，系由其控股股東某投資基金管理公司的工作人員向某管理公司發送通知，且同步通知了某基金公司的董事會全體成員。此外，某基金公司在履行往期年度收益差額補足義務后，與其控股股東共同委托某律師事務所向B級份額委托人提起訴訟和仲裁進行追償，相應仲裁裁決書已生效。最后，案涉《差額補足協議》的簽訂不損害某基金公司及其股東的利益。某基金公司的控股股東在案涉協議簽訂時雖然在名義持有股份上看為小股東，但其實質上是某基金公司的實際控制人（亦為實際上的唯一股東），其不僅對案涉協議簽署、履行等情況知悉，而且從宏觀交易流程的角度來看，其通過案涉交易參股并控制了上市公司，并享有獲益。故本案不存在現行公司法第十六條立法目的所保護的避免公司法定代表人對外越權擔保損害中小股東利益的情形，案涉《差額補足協議》系某基金公司的真實意思表示，其應承擔連帶保證責任。

本案案號：（2020）京0102民初24404號，（2022）京74民終100號

案例編寫人：北京金融法院??蒙??瑞??單海濤

來源：人民法院報

來源：最高院公報案例2016第3期，小甘讀判例

陳呈浴與內蒙古昌宇石業有限公司合同糾紛案

（本判例刊載于《最高人民法院公報》2016年第3期，限于篇幅，在不影響判例主旨的情況下，對判例原文進行了部分文字刪減，特此說明）

生效判決案號：

最高人民法院(2014)民提字第178號

合議庭成員：

法官：李明義、李春、高櫸，書記員：王慧嫻

裁判日期：

二0一五年五月三十日

裁判要旨：

一、印章真實不等于協議真實。協議形成行為與印章加蓋行為在性質上具有相對獨立性，協議內容是雙方合意行為的表現形式，而印章加蓋行為是各方確認雙方合意內容的方式，二者相互關聯又相對獨立。在證據意義上，印章真實一般即可推定協議真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性。也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

二、當事人在案件審理中提出的人民法院另案審理中作出的鑒定意見，只宜作為一般書證，根據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條、第七十八條的規定，鑒定意見只能在本案審理中依法申請、形成和使用。

當事人：

再審申請人(一審被告、二審上訴人)：內蒙古昌宇石業有限公司。

被申請人(一審原告、二審被上訴人)：陳呈浴。

一審情況：

福建省寧德市中級人民法院(以下簡稱一審法院)經審理查明：2005年5月1日，陳呈浴與昌宇公司簽訂《協議》(以下簡稱 5．1協議)一份，雙方就合作開采花崗巖礦等事項做了明確約定。2007年11月，因陳呈浴違約，昌宇公司訴至和林格爾縣法院，請求解除雙方簽訂的5．1協議。和林格爾縣法院經審理后作出判決，解除雙方簽訂的5．1協議。陳呈浴不服提起上訴，呼市中院作出民事判決，維持了一審判決，該判決現已生效。

2008年9月22日，陳呈浴向呼市中院提起訴訟，請求昌宇公司補償其在礦山的投入900萬元。在該案訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證，并委托內蒙古自治區煤礦設計院勘察隊對該花崗巖礦各礦口開挖的土方量、石方量進行測量。嗣后，興益會計師事務所作出《鑒證報告》，確定陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112 080元。后因陳呈浴未按期繳納訴訟費，呼市中院裁定該案按陳呈浴撤訴處理。

2011年11月1日，陳呈浴向本案一審法院提起訴訟，請求昌宇公司依據上述《鑒證報告》的結果，補償其在礦山的投入7 112 080元。在該案管轄權異議審理期間，福建高院對陳呈浴提供的2005年5月3日的《補充協議》(以下簡稱5.3補充協議)上所蓋公章的真實性進行委托鑒定。經鑒定認定：檢材上“內蒙古昌宇石業有限公司”的印文與樣本上的“內蒙古昌宇石業有限公司”印文系同一枚印章蓋印。福建高院于2012年5月21日作出裁定駁回昌宇公司管轄權異議的上訴請求，維持原裁定。

一審法院認為，關于雙方是否簽訂過5.3補充協議的問題。昌宇公司對《司法鑒定意見書》的真實性無異議，一審法院對該組證據予以采信，據此可以認定5．3補充協議上昌宇公司印章的真實性。至于昌宇公司要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定的申請，一審法院認為，協議中昌宇公司印章的真實性已經確定，即使該5.3補充協議的打印時間在蓋章之后，昌宇公司也應當對其意思表示承擔法律后果。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用其所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。依據現有證據，一審法院認定5.3補充協議系真實存在，應代表昌宇公司的真實意思表示。

關于昌宇公司應否補償陳呈浴履行5.1協議期間投入損失的問題。對于陳呈浴提交的《鑒證報告》，呼市中院委托鑒定函、興益會計師事務所出具的《說明》，昌宇公司經質證對真實性無異議，一審法院予以采信，可以作為定案依據。至于《鑒證報告》的性質問題，雖然呼市中院的委托函表述為“委托鑒定函”，但法院實際委托的內容為費用鑒證，該《鑒證報告》是針對陳呈浴的投入費用而進行的鑒證，性質上應屬會計鑒證。經審查，作出鑒證的興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計資格。鑒證過程雖然使用了煤礦勘測隊編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務基本準則，并不影響簽證報告的合法性；且煤礦勘測隊系受人民法院委托而進行土石方量計算，作出測量計算的人員亦具有相應的工程師資質。昌宇公司對《鑒證報告》的內容持有異議，又未申請重新鑒證，故對昌宇公司的理由不予采納，對該《鑒證報告》的證明力予以確認，故一審法院認定陳呈浴承包花崗巖礦期間土方剝離、花崗巖開采費用為7112080元。

綜上，一審法院認為，本案陳呈浴和昌宇公司于2005年5月3日簽訂5.3補充協議，約定雙方簽訂的 5.1協議解除后，昌宇公司應當對陳呈浴的投入費用進行清算并予以退還，經會計師事務所鑒證，確定陳呈浴在承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用為7 112080元，故陳呈浴要求昌宇公司依照5.3補充協議約定退還其上述投入費用的主張，于法有據，一審法院予以支持。昌宇公司認為5.3補充協議不真實，陳呈浴并未投入資金，但未能提供有效證據予以證實，其主張缺乏事實依據，一審法院對該主張不予支持。

一審法院判決：昌宇公司支付陳呈浴7112080元。

二審情況：

一審宣判后，昌宇公司不服，上訴至福建高院。

二審法院認為，本案二審的爭議焦點是：(一)一審審理程序是否合法的問題。 (二)《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。

(一)關于一審審理程序是否合法的問題。二審法院認為，昌宇公司在本案管轄權異議上訴期間，向福建高院提出司法鑒定申請，申請鑒定的事項是對5.3補充協議印章印文進行司法鑒定。二審法院經委托福建鼎力司法鑒定中心進行鑒定，該鑒定中心已出具司法鑒定意見。昌宇公司主張上述司法鑒定意見需告知其有權重新申請復核，沒有法律依據。一審法院對本案進行實體審理期間，昌宇公司再次申請對5.3補充協議上的公司印章真實性進行重新鑒定，因其未能提供證據證明福建鼎力司法鑒定中心的司法鑒定意見存在程序違法或鑒定結論依據不足等情形，故一審法院對昌宇公司要求重新鑒定的申請不予準許并無不當。昌宇公司主張一審法院沒有告知其有申請重新鑒定的權利，剝奪了其司法救濟權利，沒有法律依據。

另外，一審期間，昌宇公司又要求對5.3補充協議打印及蓋章時間進行鑒定。昌宇公司主張5.3補充協議系陳呈浴用所持有的加蓋公司公章的空白紙編造打印后用于訴訟，未能提供證據證明其主張。一審法院認為在昌宇公司印章的真實性已確定的情況下，再對5.3補充協議中打印及蓋章時間進行鑒定沒有意義，從而對昌宇公司鑒定申請不予準許，程序合法。

(二)關于《鑒證報告》能否作為本案事實認定依據的問題。二審法院認為，在陳呈浴向呼市中院提起訴訟期間，呼市中院委托興益會計師事務所對陳呈浴承包花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采費用進行鑒證。興益會計師事務所出具內興益鑒字 [2009]第002號《鑒證報告》，確定陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采發生的費用為7 112 080元。該《鑒證報告》系法院依職權委托鑒證；鑒證單位為相關法律法規規定的會計師事務所，且興益會計師事務所具備相應的審計、鑒證資質，鑒證人員亦具有會計師資格；鑒證內容為陳呈浴承包和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦期間的土方剝離、花崗巖開采所發生的費用；鑒證依據為《冶金礦山概預算定額2007》、《冶金礦山建筑安裝工程費用定額2007》及煤礦勘測隊2009年5月19日編制的《榆樹溝大理石礦測量說明》。鑒證過程雖然使用了《榆樹溝大理石礦測量說明》，并聘請工程造價專業技術人員進行鑒證計算，但此系會計師利用專家協助執行鑒證業務，符合注冊會計師鑒證業務準則。另外，昌宇公司本案一審期間未向一審法院申請重新鑒定，故上述《鑒證報告》在認定陳呈浴對訟爭巖礦存在投入事實和具體投入的費用數額上可以作為定案依據。

二審法院判決：駁回上訴，維持原判。
再審情況：

昌宇公司不服福建高院民事判決，向最高法院申請再審。

最高法院再審查明：1.2004年9月26日，昌宇公司(甲方)與劉景印、陳呈浴(乙方)簽訂《內部承包合同》，約定甲方將清水縣白色花崗巖礦承包給乙方開采。

2.2005年5月1日，昌宇公司與陳呈浴又簽訂《補充協議》，內容為“昌宇公司根據陳呈浴對公司的貢獻，同意以優惠的條件與陳呈浴簽訂新的合同。原昌宇公司與劉景印、陳呈浴于2004年9月26日簽訂的內部承包合同從2005年5月1日起終止”。

3．2005年5月1日，昌宇公司(甲方)與陳呈浴(乙方)簽訂《協議》一份(即5.1協議)。

4．2005年5月3日，陳呈浴為甲方，昌宇公司為乙方簽訂《補充協議》(即5.3補充協議)，約定在5.1協議的基礎上，就合作開采花崗巖石材礦形成如下補充條款。條款具體內容如下：第一條“甲乙雙方一致同意，為保證甲方在與乙方合作開采石材礦期間投入的全部投資安全及不受損失，雙方商定，不論雙方的合作能否繼續，也不論雙方5.1協議有效或無效，只要乙方單方面解除或終止協議，或者《協議》被法院判定解除、終止或無效，乙方同意按照公平、合理的原則，對甲方的全部投入進行清算并退還給甲方。為此，甲乙雙方中的任何一方有權申請鑒定機構或申請法院進行鑒定、評估，乙方按照評估、鑒定結果退還甲方的投資。如乙方已申請鑒定或評估，對該鑒定報告及評估結果另一方無權再次申請鑒定”；第二條“5.1協議第一條約定的‘甲方有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔’，本條所指的損失是指經營損失，不包括陳呈浴的投資”；第三條“5.1協議發生糾紛，雙方協商解決，協商不成，甲乙雙方一致同意提交福建省福鼎市人民法院或福建省寧德市中級人民法院管轄和受理”。該補充協議下方有陳呈浴簽字和昌宇公司蓋章。

又查明，1.二審庭審期間，陳呈浴提供部分生產經營票據，共57本。票據反映的情況如下：(1)票據除部分為正式發票外，多為收據、收條、個人記賬憑證等。(2)票據性質含生產性支出，也含非生產性支出。(3)票據含部分礦石荒料銷售內容。(4)票據中包含陳呈浴與案外公司及部分個人等形成荒料加工、銷售關系的有關領款憑證、收據或記賬憑證等單據。

2.陳呈浴與昌宇公司協議履行期間，昌宇公司沒有人員參與具體采礦及礦務管理事宜。

3.陳呈浴及代理人稱仍有大量投資票據，但審理期間經催告未再予提供。

再查明，1.生效判決判決解除雙方5.1協議。

2.2008年9月至2011年2月，呼市中院在審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中，陳呈浴提出司法鑒定評估申請；興益會計師事務所作出《鑒證報告》，該鑒證報告認為陳呈浴合作期間共挖土方5萬余立方米，石方12萬余立方米，支出的費用為7 112 080元。后陳呈浴未按期交納訴訟費，2011年2月28日呼市中院裁定按撤訴處理。在上述訴訟中，陳呈浴未提及亦未提供5.3補充協議及約定內容。

最高法院認為，本案審理的核心是原判決認定事實和適用法律是否存在錯誤，陳呈浴請求昌宇公司補償其投資損失有無事實和法律依據。

(一)關于原判決相關事實的認定問題。本案原判決昌宇公司對陳呈浴承擔投資損失賠償責任的基礎主要是5.3補充協議的可信性和《鑒證報告》的客觀性及合法性。綜合本案原審及再審期間當事人的陳述及舉證情況，本院認為，原判決昌宇公司承擔投資損失賠償責任的事實依據不足。

關于5.3補充協議真實性的認定問題。2011年9月，陳呈浴以與昌宇公司存在5.3補充協議為據，向一審法院提起訴訟。2011年，昌宇公司在本案管轄異議二審期間向福建高院對5.3補充協議上昌宇公司的真實性提出司法鑒定申請，經福建鼎立司法鑒定中心鑒定，鑒定意見為印章真實。本案一審期間，昌宇公司又于2013年5月25日，向一審法院提出《司法鑒定申請書》，除再次對5.3補充協議上加蓋公章的真實性提出鑒定申請外，另提出對公章與文字形成的前后順序、文字形成日期、紙張日期進行鑒定的申請，一審法院經審查對昌宇公司再行提出印章真實性的鑒定申請不予支持，并無不當；但因公章與文字的前后順序、文字形成日期等對認定協議的真實性亦有重要影響，原審法院以公章與文字形成先后不影響協議真實性的判斷為由，不予支持，確有不當。

在5.3補充協議真實性的認定上，該協議加蓋的印章雖為真實，但因協議形成行為與印章加蓋行為具有相對獨立性，協議形成行為是雙方合意行為的反映形式，而印章加蓋行為是雙方確認雙方合意即協議的行為，二者相互關聯又相互獨立，在證據意義上，印章真實一般即可推定合意形成行為真實，但在有證據否定或懷疑合意形成行為真實性的情況下，即不能根據印章的真實性直接推定協議的真實性，也就是說，印章在證明協議真實性上尚屬初步證據，人民法院認定協議的真實性需綜合考慮其他證據及事實。

本院認為，本案5.3補充協議的真實性有如下不足：第一，5.3補充協議對5.1協議的風險負擔進行根本變更，不合常理，陳呈浴對此變更不能進行合理說明。根據2004年9月26日陳呈浴、劉景印與昌宇公司簽訂的《內部承包合同》，陳呈浴等在獲得采石生產、定價、銷售所屬礦山產品權利的同時，對生產、銷售活動中所需的資金、物力等均需自行解決，自行承擔在生產經營中因自身原因引起的責任；同時，陳呈浴等還需一次性給付50萬元開發補償費，并據商品荒料的價格按比例向昌宇公司交納補償金。可見，合作合同的風險主要在陳呈浴一方。之后，雙方簽訂2005年5月1日《補充協議》，決定終止上述《內部承包合同》，該《補充協議》雖有昌宇公司同意以優惠條件與陳呈浴簽訂新合同之內容，但同年5月1日簽訂的5.1協議仍有陳呈浴負責生產、銷售活動的資金、人力、物力以及稅金，承擔生產經營活動中因自身原因引起的各項責任義務等內容；同時，5.1協議還對協議履行期間陳呈浴不合理開采、開采權轉讓、不按約給付補償金等約定昌宇公司享有單方解除權，并約定因此造成的損失由陳呈浴自行承擔。

可見，陳呈浴與昌宇公司無論在前的《內部承包合同》還是在后根據昌宇公司給予陳呈浴優惠條件簽訂的5.1協議，合作風險幾乎全部由陳呈浴承擔。但5．3補充協議對雙方合作合同期間的風險作了完全相反的約定，即合作合同風險完全轉移到昌宇公司一方。根據該5.3補充協議內容，無論協議有效或無效、昌宇公司單方或法院判定協議解除或終止，昌宇公司均有義務對陳呈浴除經營損失外的全部投入予以退還。同時，該《補充協議》有關剝奪他方鑒定申請權及明確訴訟管轄地等內容，進一步將風險完全轉移到昌宇公司一方。

本院認為，在合同當事人的締約地位并未改變，且依約昌宇公司全部礦山使用補償費僅240萬元的情況下，上述約定超出了合作協議的合理范圍，不合常情、常理；陳呈浴對僅時隔一天后簽訂5.3補充協議根本變更5.1協議內容，雖解釋是受到昌宇公司和他人所簽合同的影響，但并未提供相關證據予以支持，其解釋的可信性不足。

第二，5.3補充協議的基本內容存在矛盾，陳呈浴不能合理說明。5.3補充協議第二條規定5.1協議第一條中陳呈浴承擔的損失限定為“經營損失”，以與5.3補充協議第一條所涉“投資”相區分。實際上，所謂“經營損失”反映的是投資與收益的關系，而陳呈浴履行協議中所投入的生產經營成本性質上即為投資，5.3補充協議對此又明確約定為自行承擔，從而其主張自相矛盾。再審庭審中，陳呈浴對協議正常履行條件下，生產經營成本與投資、生產經營風險不能作出合理說明；同時，其在法庭陳述中也表示主張投資是因為前期沒有產品產出而其開挖的風化層對之后的生產帶來了方便，如有產品產出，其投資和生產經營風險即自行承擔。可見，其主張的生產經營成本與投資無法區分，經營成本是其自愿承擔范圍。

第三，陳呈浴在相關訴訟中從未提及5.3補充協議及管轄問題，不合常理。內蒙古自治區相關人民法院在審理陳呈浴與昌宇公司互為原被告的多起相關訴訟中，陳呈浴均未提及雙方曾簽訂有5.3補充協議，亦未就管轄法院提出異議，其雖解釋該5.3補充協議當時無法找到，是多年后在清理個人物品時偶然發現，但其前后陳述發現地點不一，結合該補充協議相關內容對雙方關系的重大影響，其解釋不合情理。

最后，5.3補充協議在形式上還存在甲方、乙方列法及明確協議份數的條款等與之前訂約習慣明顯差異的情況。

綜上，根據5.3補充協議的內容、形式及該補充協議的形成過程和再審庭審查明陳呈浴在原審中隱瞞重大事實信息的不誠信行為，同時考慮昌宇公司一直否認自行加蓋印章且不持有該協議之抗辯意見，本院對5.3補充協議相關內容的真實性不予采信。

關于《鑒證報告》的采信及認定問題。根據再審期間本院查明的事實，原審法院采信呼市中院審理陳呈浴訴昌宇公司合作經營合同糾紛一案中委托興益會計師事務所出具的《鑒證報告》作為認定陳呈浴實際損失的證據，存在如下問題：

第一，《鑒證報告》是陳呈浴申請呼市中院委托興益會計師事務所所作鑒證，因陳呈浴申請撤訴，呼市中院已對該案作出撤訴處理。本案原審期間，陳呈浴并未向原審人民法院提出有關損失鑒定申請，原審法院將陳呈浴提供的該《鑒證報告》作為鑒定意見予以質證和認定，違反《中華人民共和國民事訴訟法》第七十六條第一款之規定，屬適用法律錯誤。同時，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條之規定，鑒定意見即使為原審法院依法委托，該鑒定意見在當事人提出異議的情況下，原審法院亦應通知鑒定人出庭作證，否則不能采信為認定案件事實的證據。

第二，本案《鑒證報告》屬投入費用鑒證，不能作為認定投資損失事實的依據。該《鑒證報告》在內容上雖列明了陳呈浴開采期間開挖的土方量和石方量及各項費用，但并未說明開挖的石方量中有商品荒料及形成多少商品荒料，即并未包含產品產出情況。根據2005年6月，昌宇公司委托山西省地質科學研究所進行的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告》及2005年9月8日內蒙古科瑞房地產評估有限公司出具的《內蒙古和林格爾縣榆樹溝村花崗巖礦區普查地質報告評審意見書》，均認為合作開采礦區礦體分布穩定，覆蓋層或風化層較薄，裸露地表，陳呈浴所采礦區的平均圖解荒料率為 25.03％。上述地質普查報告及評審意見均為采礦的基本資料，陳呈浴作為合作采礦當事人，對此應該明知，其在履行相關開采協議期間并未提出異議。對此，本院予以采信。

昌宇公司主張《鑒證報告》所涉石方量中已有部分商品荒料產出，有一定可信性，且得到本院庭審查明事實的佐證，陳呈浴認為沒有礦石產品產出，故意隱瞞重要案件事實，違背誠實信用的訴訟原則，對其陳述不予采信。再審期間，陳呈浴于2014年7月20日委托中國冶金地質總局內蒙古地質勘查院所作《內蒙古自治區和林格爾縣榆樹溝花崗巖礦區覆蓋層調查報告》亦對礦區礦體的荒料率予以了調查，但該報告為陳呈浴單方委托，且勘測的是已經開挖的礦坑，礦體因開采已經破壞，無法予以認證，對此，本院不予采信。綜上，本院認為，原審根據上述《鑒證報告》認定陳呈浴的投資損失，認定事實和適用法律均有錯誤，本院予以糾正。

(二)關于陳呈浴請求投資損失賠償有無事實和法律依據的問題。根據再審期間本院查明的事實，陳呈浴請求投資損失賠償無合同根據，亦無損失事實根據。第一，合同方面。根據雙方認可的5.1協議，昌宇公司以其享有的采礦權與陳呈浴形成了合作開發礦山法律關系，該合作關系并不違背國家法律、法規的強制性規定，應為有效。陳呈浴認為其與昌宇公司構成礦山買賣合同關系及雙方買賣關系無效的主張，無事實和法律根據，本院不予支持。根據5.1協議約定的相關內容，陳呈浴有組織實施采石生產和銷售產品的權利(第三條)，同時需自行解決生產、銷售活動的資金、人力、物力，承擔生產經營中因自身原因引起的各項責任義務(第六條)；還具有保護礦山生態環境的義務、合理開采不得實施損壞開采的義務、按期給付礦山費用補償金的義務等。另外，該協議第十條約定，“如乙方(陳呈浴)違反按期交付礦山費用補償金之義務，甲方(昌宇公司)有權單方終止合同，造成的損失由乙方承擔”。根據2008年11月7日呼市中院作出的(2008)呼法民二終字第957號民事判決所查明的相關事實，陳呈浴在合作期間不僅違反協議有關保護生態環境、合理開采的義務，而且也自認沒有按期給付昌宇公司2007年度礦山費用補償金，據此，在5.1協議被法院判決解除后，根據上述協議之規定，應自行承擔有關損失。

第二，損失事實方面。在原審、申請再審審查及再審庭審中，陳呈浴一直稱其在礦山開采期內，只有投入沒有產品產出，即尚未產生任何收益，但在應本院要求提供部分投資票據時，本院查明該部分票據包含部分(礦石)荒料生產、加工和銷售票據，其對此未予否認，亦不能作出合理解釋。本院認為，陳呈浴自行進行礦石生產和銷售，亦承認昌宇公司對礦石生產和銷售沒有任何參與，其舉出的有關投資票據不僅形式、內容存在嚴重瑕疵從而導致投資認定困難，根據其已有礦石生產和銷售的事實，是否具有投資損失，亦無證據予以充分支持。

同時，原審中，陳呈浴作為損失賠償的請求人不僅未提供有關生產經營票據，而且對其應該掌握的票據前后表述不一，有時稱其有三麻袋票據，有時稱只是三小袋票據，有時稱票據在他人處不能取得，有時稱票據大部分丟失等。再審中，經多次催告陳呈浴限期提交全部生產經營票據，但其并未向本院補交。據此，陳呈浴請求投資損失賠償的事實依據不足，本院不予支持。

綜上，最高法院判決：撤銷一、二審判決，駁回陳呈浴的訴訟請求。

附：《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（節選）》

第十六條?網約車平臺公司承擔承運人責任，應當保證運營安全，保障乘客合法權益。

第十九條?網約車平臺公司應當公布確定符合國家有關規定的計程計價方式，明確服務項目和質量承諾，建立服務評價體系和乘客投訴處理制度，如實采集與記錄駕駛員服務信息。在提供網約車服務時，提供駕駛員姓名、照片、手機號碼和服務評價結果，以及車輛牌照等信息。

第三十八條?私人小客車合乘，也稱為拼車、順風車，按城市人民政府有關規定執行。