來源：人民法院報，作者：關曉海

【案情回放】

2011年8月至2014年10月，任某與徐某、劉某三人共同出資設立印刷廠，通過張某租賃了李某經營的新鑫包裝材料廠，在該廠內組織工人非法印刷教育科學出版社等出版社享有專有出版權的多種圖書。李某在包裝材料廠內負責生產經營，具體而言是由任某等人在外聯系好業務后，給李某打電話，提供印刷的數量、版面，調來印刷用的紙張和書的封面，由李某在廠里組織工人生產，并負責發貨及發放工人工資等，期間，李某組織非法印刷的系列叢書高達12萬冊，2014年8月，李某離開印刷廠另謀職業。2014年11月份，該市文化廣電新聞出版局執法人員在包裝材料廠現場檢查時，發現該廠印刷非出版單位出版的出版物，并當場查扣了多種圖書共計15余萬冊。上述查扣的出版物經抽樣鑒定均被認定為侵權盜版出版物。隨后，任某、李某被抓捕歸案。

一審法院以侵犯著作權罪判處被告人任某有期徒刑六年，并處罰金人民幣100萬元；判處被告人李某有期徒刑四年零十個月，并處罰金人民幣50萬元。李某不服，向二審法院提出上訴。經審理，二審法院駁回上訴，維持原判。

【不同觀點】

對于本案的處理，組織者任某構成侵犯著作權罪并無爭議，但對于參加者李某是否也構成侵犯著作權罪的共犯，存在不同觀點：

第一種觀點認為，根據我國刑法第二百一十七條的規定，侵犯著作權罪，是指自然人或者單位以營利為目的，侵犯他人著作權，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的行為，也即構成侵犯著作權罪的前提是以營利為目的，而所謂營利，一般是指企業的出資者為了獲取利潤而投資經營，依法從所投資的企業獲取資本的收益。營利性的法律意義在于，出資者依法可以分配企業的利潤和清算后的剩余財產，故在此意義上，所謂企業或公司的營利性，是針對其舉辦者、出資者依法能否從該組織取利而言的。因李某在印刷廠工作期間是給人打工，每月領取固定工資，并未參與工廠盈利分紅，因此其不構成侵犯著作權罪。

第二種觀點認為，根據刑法的謙抑原則，在行為是否構成犯罪的界限模糊時，要盡量按照有利于被告人的原則，不首先考慮構成犯罪，以防止刑法擴張，同時應考慮是否可以通過民事的、行政的手段解決糾紛，故對于侵犯著作權罪的參與者，一般應通過追究其民事侵權責任，從而達到恢復或減少被侵權人損失的目的。

第三種觀點認為，對于侵犯著作權罪的參與者來說，如果其明知組織者具有營利目的，而仍與其共同實施了侵犯著作權的行為，那就意味著他認識到對方所實施的犯罪行為的性質以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實施危害行為，足以表明此行為人與對方在主客觀方面都趨同一致，故李某構成侵犯著作權罪的共犯。

【法官回應】

目的犯要以行為人的主觀心理作為罪與非罪的界限

“以營利為目的”的犯罪構成要件決定了侵犯著作權罪是目的犯，即需要以行為人的主觀心理來作為此罪與彼罪、罪與非罪的界限，因當下侵犯著作權罪手段的不斷翻新，行為人營利方式、主觀心態日益多樣化，且犯罪目的具有內隱性，給司法實踐帶來的最直接問題便是不易操作，特別是在侵犯著作權罪的共同犯罪中，除組織者之外，涉及其中的參與者往往人數眾多，各個參與者對法益侵害結果所起作用以及心理狀態又各不相同，導致如何認定各個參與者是否存在“以營利為目的”的主觀心態，進而是否構成侵犯著作權罪的共犯成為一個難題。本案具有一定典型性。

1.判斷參與者參與實施的侵權行為是否構成商業規模

司法實踐中，對于行為人是否具有營利目的，可以通過考察行為人的客觀外在活動，進而從客觀方面來進行推斷。《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱TRIPS協議）在著作權保護方面規定了在執法中對刑事救濟措施的采用。該協議中規定：“各成員國均應提供刑事程序和刑事懲罰以適用于至少是故意以商業規模假冒商標或盜版的場合……各成員國可提供刑事程序和刑事懲罰以適用于其他侵犯知識產權的情況尤其是故意以商業規模實施侵權的情況。”我國作為WTO的成員，在立法及相應司法實踐中也應達到TRIPS協議所規定的標準，故在這種層面上進行考量，可以通過認定是否存在商業規模的盜版行為來認定“以營利為目的”的主觀故意，畢竟，以營利為目的和具有商業規模的故意并不相互排斥，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條對于“以營利為目的”的認定做出了“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認定為‘以營利為目的’……”的規定，而確定TRIPS協議中“商業規模”的含義，最關鍵的指標無非就是一定時間內的銷售數量或銷售數額。且從商業的定義看，其含義有廣義和狹義之分，廣義的商業是指所有以營利為目的的事業，而狹義的商業是指以貨幣為媒介進行交換從而實現商品流通的經濟活動，故無論廣義的商業還是狹義的商業，都包含以營利為目的。

2.認定參與者對組織者“以營利為目的”的主觀目的是否知情

一方面，根據刑法通說，共同犯罪可分為簡單的共同犯罪與復雜的共同犯罪。在認定復雜的共同犯罪時，不應當整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應當先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。而正犯是指實現符合構成要件的實行行為這一過程中的中心人物或者核心人物，一般均為犯罪活動的組織者。在侵犯著作權的共同犯罪中，對于參與者是否具有以營利為目的的主觀心理，也應該依托正犯，即組織者的主觀心理來進行判斷。

另一方面，我國刑法中目的犯的目的具有特別指明行為人主觀惡性及其行為的社會危害性程度的作用。有時它可以決定犯罪的性質，有時也可以區分此罪與彼罪，同一種危害行為，當行為人具有特定犯罪目的時，其主觀惡性與行為反映出來的社會危害性肯定會大些，所觸犯的罪名性質也會更嚴重。對于共犯中的組織者來說，其一般是有特定目的的，對于參與者來說，不管其原本是否具有特定目的，只要其明知組織者具有目的犯之目的，對組織者的主觀惡性與行為社會危害性便是有足夠認識的，其自身的主觀惡性與行為社會危害性也是顯而易見的，對其按目的犯共犯定罪便是合乎法理的。對于侵犯著作權罪的參與者來說，如果其明知組織者具有營利目的，而仍與其共同實施了侵犯著作權的行為，那就意味著他認識到對方所實施的犯罪行為的性質以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實施危害行為，足以表明此行為人與對方在主客觀方面都趨同一致。按照刑法理論中的主客觀相統一的定罪原則，組織者、參與者雙方均構成共同犯罪應無可爭議。

3.判斷參與者所實施的行為對最終法益侵害結果是否具有客觀的因果性

因果關系是歸責的必要要件，對共同犯罪情形也不例外。對于共同犯罪中的參與者來說，只有在參與者的行為與組織者所追求的結果之間具有物理上或者心理上的因果性時，參與者才應該對最終的法益侵害結果負責。即在侵犯著作權罪的共同犯罪中，對參與者進行處罰的根據，在于參與者的行為通過組織者引起符合構成要件的法益侵害結果。因此，只有當參與者所實施的幫助行為從物理上或者心理上促進、強化了組織者的行為時，才能為參與者的處罰提供根據。如果參與者的幫助行為對構成要件結果的出現沒有產生影響，就不可能將組織者所實施的侵害結果歸屬于幫助行為，參與者也就不可能承擔相應的法律責任。

結合本案，李某身為任某委任的負責人，應明知其從事的是盜版書印刷活動。同時，由于其在廠期間，負責廠里包括印書、發貨、收貨款、財務等全面的生產經營活動，積極主動地參與了侵權盜版活動，其行為與客觀行為結果之間具有直接的因果性，故其行為應構成侵犯著作權罪的共犯。

（作者單位：河南省高級人民法院）