作者：金紹奇（上海市第一中級人民法院法院）
來源：《人民司法（案例）》2016年第14期
【裁判要旨】購房人基于商品房買賣合同關系和按揭貸款合同關系同時起訴開發商和按揭銀行時，按揭銀行的訴訟地位當然為被告。當按揭貸款合同因商品房買賣合同解除而解除時，應當明確其解除效力的溯及力并確定合理的損失賠償額。同時，在遵循合同相對性原則的前提下，為了履行的便利，從最終結果出發，可以判決開發商直接承擔購房人在按揭貸款合同項下的責任。
【案情】
2010年4月13日，原告肖樹生等（乙方）與被告上海博錦房地產開發中心有限公司（甲方，以下簡稱博錦公司）簽訂上海市商品房預售合同。乙方購買房屋的總房價款暫定為2362848元。甲方定于2011年12月31日前將該房屋交付給乙方，除不可抗力外。甲方如未在本合同約定期限內將房屋交付乙方，逾期超過60天，乙方有權單方面解除本合同。
簽訂合同后，肖樹生等于2010年4月14日向博錦公司支付了首期購房款952848元，并作為借款人與博錦公司、被告上海銀行股份有限公司青浦支行（以下簡稱上海銀行）簽訂個人住房借款擔保合同。該合同約定貸款金額為141萬元，貸款期限為360個月。貸款人將貸款資金劃人博錦公司名下賬戶。借款人以所購房屋作為抵押財產提供抵押擔保。博錦公司為本合同項下肖樹生等的全部債務提供階段性連帶保證擔保。
2010年4月30日，上海銀行發放貸款141萬元。同年5月9日，上海銀行取得涉案房屋的抵押權人預告登記證明。肖樹生等自2010年5月20日起逐月向上海銀行歸還貸款本息。
后博錦公司逾期交房超過60日，肖樹生等遂訴至上海市閔行區人民法院，請求解除商品房預售合同和借款擔保合同。
【審判】
上海市閔行區人民法院審理后認為：博錦公司作為開發商，按約交房系其基本合同義務。其逾期交房已超過60日，顯屬違約，肖樹生等行使合同解除權，符合約定。同時，根據最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同糾紛司法解釋》）第24條之規定，肖樹生等有權要求解除與上海銀行簽訂的個人住房借款擔保合同。
解除商品房預售合同后，肖樹生等要求博錦公司返還已付購房首付款及已向上海銀行所還貸款本金，并賠償首付款利息及已還貸款利息的訴訟請求，于法有據。博錦公司清償剩余貸款本息等債務后，上海銀行應及時解除涉案房屋上的抵押登記。
上海市閔行區人民法院依照合同法第九十三條第二款、第九十七條，《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第24條、第25條之規定，判決：一、解除肖樹生等與博錦公司簽訂的上海市商品房預售合同；二、解除肖樹生等與上海銀行、博錦公司簽訂的個人住房借款擔保合同；三、博錦公司于判決生效之0起3日內向肖樹生等返還房款952848元及自2010年5月20日起至判決生效之日止肖樹生等已向上海銀行歸還的貸款本金；四、博錦公司于判決生效之日起3日內向肖樹生等賠償以952848元為本金，自2010年4月14日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期定期存款利率計算的利息；五、博錦公司于判決生效之日起3日內向肖樹生等賠償自2010年5月20日起至判決生效之日止，肖樹生等已向上海銀行支付的貸款利息；六、博錦公司于判決生效之日起7日內向上海銀行償還肖樹生等自判決生效之日起就個人住房借款擔保合同剩余的貸款。自博錦公司清償上述貸款之日起7日內，上海銀行辦理房屋抵押登記的滌除手續。
上海銀行不服一審判決，向上海市第一中級人民法院提起上訴。
上海市第一中級人民法院經審理認為：本案涉及商品房買賣合同關系及商品房按揭貸款合同關系。雙方當事人的爭議焦點在于作為按揭銀行的上海銀行在本案一審中的訴訟地位以及按揭貸款合同解除后果的處理。
首先，關于上海銀行在一審中的訴訟地位。上海市第一中級人民法院認為，當事人系作為被告抑或有獨立請求權的第三人參加訴訟，確定的原則及參加訴訟的方式殊為不同。訴訟被告的確定取決于提起訴訟的原告，參加訴訟的方式亦為被動參加，只不過在被告主體不適格時，人民法院應駁回原告的起訴。有獨立請求權的第三人是指對本訴的訴訟標的有獨立請求權的當事人，其參加訴訟的方式為主動要求參加本訴。本案肖樹生等作為一審原告在提起訴訟時一并要求解除商品房買賣合同及按揭貸款合同，并將作為按揭貸款合同一方當事人的上海銀行列為被告，并無不當。《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第25條的規定系解決按揭銀行進入單純商品房買賣合同之訴的訴訟地位問題，即商品房買賣合同的雙方僅就買賣合同提起訴訟時，按揭銀行有權作為有獨立請求權的第三人主動要求參加該案訴訟。本案顯然非為上海銀行主動申請參加單純商品房買賣合同之訴的情形，《商品房買賣合同糾紛司法解釋》并不適用。事實上，上海銀行作為一審被告參加訴訟，針對肖樹生等的訴訟請求，亦并未喪失抗辯及提出反訴的權利和機會，程序上已獲相當保障。
其次，關于按揭貸款合同解除后果的處理。上海市第一中級人民法院認為，在商品房買賣合同解除后，按揭貸款合同的目的已無法實現，依據《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第24條的規定，購房人有權解除按揭貸款合同。需要說明的是，按揭貸款合同不同于典型的繼續性合同，其解除溯及于合同成立時即消滅效力，因此，按揭貸款合同解除后即對雙方不再具有約束力，原則上應當恢復原狀，購房人應當返還全部貸款，銀行應當返還購房人已經償還的本金及利息。對于銀行因按揭貸款合同解除而受之損失，可要求購房人予以賠償。在按揭貸款合同的解除系開發商違約導致房屋買賣合同解除而致時，購房人向銀行承擔的損失賠償責任最終亦應由開發商承擔。為了減少不必要的重復、繁瑣和當事人的訴累，在商品房買賣合同糾紛和按揭抵押貸款合同糾紛合并審理時，當然可由貸款的實際收取方即開發商直接將購房貸款返還銀行，并直接向銀行承擔購房人應當承擔的責任。這也是《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第25條第2款規定的應有之義。根據一審判決，按揭貸款合同解除前，相應貸款本金及利息由購房人肖樹生等承擔，按揭貸款合同解除后剩余貸款由開發商博錦公司承擔，同時博錦公司賠償肖樹生等支付銀行的本金及貸款利息，就結果而言與前述處理原則并無本質差別。鑒于上海銀行尚未就系爭房屋獲得實在之抵押權，而僅為抵押權預告登記，自不存在所謂行使抵押權的問題。當博錦公司怠于履行歸還剩余貸款的義務時，上海銀行可拒絕辦理系爭房屋上設定的抵押權預告登記解除手續，以保障其債權實現。
上海市第一中級人民法院依照民事訴訟法第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。
?【評析】
以按揭貸款支付房款使房地產交易客觀上形成了房屋出售方、購房人與銀行之間的三角法律關系，即房屋出售方與購房人之間的房屋買賣合同關系、購房人與銀行之間的按揭貸款合同關系以及房屋出售方與銀行之間的擔保關系。不同法律關系之間既相互獨立，又相互聯系。就實踐中出現的糾紛而言，有些可以在單獨的法律關系下予以解決，有些則相對比較復雜，需要將不同的法律關系納入到同一訴訟程序中予以解決。本案即是一起較為典型的商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理的案件。
?一、商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理的前提
探求商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛的合并審理，必須從訴的合并的一般原理出發。所謂訴的合并，通說是指將兩個以上有關聯的訴納入同一訴訟程序進行審理并作出裁判。基于訴的要素的區分，訴的合并可以區分為主體合并、客體合并以及混合合并。訴的主體合并即當事人合并，以共同訴訟為典型。訴的客體合并即訴訟標的合并，以本訴與反訴的合并為典型。訴的混合合并包括主體合并和客體合并兩個方面，以有獨立請求權的第三人參加之訴與本訴的合并為典型。實際上，基于訴的合并是否取決于當事人意志抑或法院意志，又存在任意的訴的合并與強制性的訴的合并的區分。訴的合并的目的在于提高訴訟效率，節約訴訟成本和司法資源，保障裁判統一。可以說，訴的合并決定于不同之訴之間的關聯性以及合并審理和裁判帶來的便利。
以按揭貸款支付房款的商品房交易，涉及商品房買賣合同關系和按揭貸款合同關系。二者具有不同的主體和權利義務內容，商品房買賣合同糾紛并不必然涉及按揭貸款合同，反之亦然。如買賣雙方的爭議僅涉及房屋的交付時，自然與按揭貸款合同的履行無關；按揭貸款合同雙方僅就借款人是否需要承擔逾期還款的違約責任存在爭議時，一般亦與買賣合同的履行無涉。但是，二者又并非絕對毫無關聯。從合同的產生而言，按揭貸款合同的成立依賴于商品房買賣合同的成立；從合同的履行目的而言，按揭貸款合同的履行服務于商品房買賣合同的履行。當商品房買賣合同無效或被撤銷、解除時，按揭貸款合同的繼續履行就成為一個問題。實踐中，購房人和房屋出售方一旦發生上述爭議，購房人亦即按揭貸款合同的借款人通常會采取停止償還貸款等舉措，以保護自己的合法權利。由此，按揭貸款合同糾紛與商品房買賣合同糾紛經常相伴而生。就法律層面而言，《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第24條規定，商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的，當事人有權解除按揭貸款合同。據此，在商品房買賣合同雙方就合同的效力、解除與撤銷發生爭議時，按揭貸款合同的履行就處于待定狀態。在按揭貸款合同雙方因商品房買賣合同無效或者被撤銷、解除，而解除按揭貸款合同時，商品房買賣合同糾紛的處理與按揭貸款合同糾紛的處理就存在天然的關聯。為了一次性解決當事人之間的爭議，保證裁判統一，自然就產生商品房買賣合同之訴與按揭貸款合同之訴的合并審理問題。當然，從另一個角度而言，商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛的合并審理通常即應限于商品房買賣合同存在合同效力、解除與撤銷的爭議時。
本案購房人以開發商違約為由要求解除雙方之間建立的商品房預售合同關系，同時又依據《商品房買賣合同司法解釋》要求解除與銀行之間建立的按揭貸款合同關系，顯然，本案就商品房買賣合同之訴與按揭貸款合同之訴存在合并審理的必要。
二、商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時按揭銀行的訴訟地位
商品房買賣合同之訴與按揭貸款合同之訴的合并屬于混合的訴的合并。基于按揭銀行參與訴訟的不同方式，大致可以分為兩種情形：一是購房人亦即借款人一并就買賣合同和按揭貸款合同提起訴訟；二是按揭銀行主動加入買賣合同雙方已經存在的買賣合同之訴。兩種情形下買賣合同之訴與按揭貸款合同之訴的合并均屬于任意的訴的合并，其產生完全基于當事人訴權的行使，通常情形下，因符合訴的合并的原理，法院亦應當予以確認。
現代訴訟之當事人概念更強調其程序意義，并不以實體法律關系為基礎。通常而言，當事人的訴訟地位完全取決于提起訴訟之原告。誰提起訴訟，就為當然的原告。誰作為被告，亦為原告在提起訴訟時確定。第三人或為無獨立請求權之第三人，或為有獨立請求權之第三人，其訴訟地位的確定亦依賴于原告提起的訴訟。商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時，基于按揭銀行參與訴訟的不同方式，其訴訟地位并不相同。前述第一情形下，按揭銀行系作為被告參加訴訟；第二種情形下，按揭銀行系作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。需要說明的是，按揭銀行不管是作為被告抑或有獨立請求權的第三人參加訴訟，均有權提出自己的訴訟請求，其訴訟權利并不因訴訟地位的不同而有實質差異。
本案購房人在提起訴訟時，一并要求解除商品房買賣合同和按揭貸款合同，并據此將按揭銀行作為列為被告，按揭銀行當然應當以被告的身份參與訴訟，而非所謂有獨立請求權的第三人。在訴訟過程中，按揭銀行有權對購房人的訴訟請求進行抗辯，也有權對購房人提出自己的訴訟請求。
?三、商品房買賣合同糾紛與按揭貸款合同糾紛合并審理時按揭貸款合同解除后果的處理
依據我國合同法的規定，合同的解除分為約定解除和法定解除。其中合同當事人法定解除權主要限于兩種情形：一是因不可抗力致使不能實現合同目的；二是一方存在違約行為。
《商品房買賣合同糾紛司法解釋》第24條規定賦予按揭貸款合同借款人的合同解除權，從嚴格意義上來說突破了合同法的規定。其正當性基礎在于認為按揭貸款合同的目的于購房人而言在于購房商品房買賣合同項下的商品房。商品房買賣合同無效或者被撤銷、解除時，借款人的目的和追求必然落空。實際上，就其本質而言，該司法解釋賦予借款人此時解除按揭貸款合同的權利仍在于經濟效益與利益平衡的考慮。在商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除的情況下，如果強求借款人繼續履行按揭貸款合同，不僅給借款人造成巨大的經濟負擔，也為按揭銀行的貸款收回造成巨大風險。相反，賦予借款人解除按揭貸款合同的權利，免除了其無謂的履行負擔，于銀行而言，并無造成巨大損失的可能，因為銀行提前收回貸款后可另行放貸，客觀上反而促進了整個社會的資源配置。
商品房買賣合同之訴與按揭貸款合同之訴合并審理的情況下，商品房買賣合同糾紛的處理依據通常的處理原則即可，與單獨審理商品房買賣合同糾紛并無不同。相反，此時按揭貸款合同解除后果的處理則與單獨按揭貸款合同糾紛的審理存在相當的差異，尤其是在按揭貸款合同項下責任的最終承擔上。
（一）解除效果上的溯及力
根據我國合同法第九十七條的規定，合同解除是否產生溯及既往的效力，應當根據合同履行情況及合同性質予以確定。按照合同法理，合同的性質存在繼續性合同和非繼續性合同的區分。依據通說，繼續性合同的解除，只產生向后的效力，即導致合同權利義務于合同解除時終止；非繼續性合同的解除，則產生溯及既往的消滅效力。繼續性合同，指合同的內容并非一次給付可以完成，而是繼續地實現。其基本特色是，時間因素在債的履行上居于重要地位，總給付的內容取決于應為給付時間的長度。租賃合同即為典型的繼續行合同。非繼續性合同，又稱為一時性合同，則指合同的內容一次給付就可以完成。通常的買賣合同即為典型。
按揭貸款合同形式上表現為借款人需要持續地進行給付，但其與典型的繼續性合同仍有本質差別。一是合同的總給付量自始確定；二是按揭銀行發放貸款為一次性給付；三是借款人的持續給付并非合同繼續履行分階段產生的義務，而不過是總給付量下的分期履行而已。因此，按揭貸款合同本質上仍為非繼續性合同，其解除應產生溯及既往的效力。本案一審判決將按揭貸款合同的解除限定為只產生向后的效力，未正確認識到按揭貸款合同非為繼續性合同的本質，值得商榷。
（二）解除后的恢復原狀與賠償損失
合同解除具有溯及力時，當事人自可要求恢復原狀。就按揭貸款合同而言，恢復原狀仍為雙方返還。不過，雙方的返還義務具體均表現為金錢債務的履行，即借款人將所貸款項全部返還銀行，銀行則應將借款人已經償還的借款本金及利息予以返還。當然，二者在金額上可進行抵扣而產生債務抵銷的效力。
本案情形下，按揭貸款合同履行過程中，按揭銀行主觀上并無過錯，客觀上亦無違約行為，借款人雖然系通過行使法定解除權而解除按揭貸款合同，但其仍應當向按揭銀行承擔賠償責任以保障銀行合法權益。特別需要說明的是，按揭銀行的損失應以實際損失為限（按揭貸款合同解除前，貸款人已經償還的利息不應當然地計人按揭銀行的實際損失范圍，因為按揭還款初期，不管是采用哪一種還款方式，利息在全部還款中所占的比重均大于還款后期。通常情況下，銀行的實際損失應為所貸款項的利息損失，貸款利率可參照按揭貸款合同約定的利率計算），而不包括按揭銀行根據按揭貸款合同所生預期利益的損失。因為銀行因按揭貸款合同解除提前收回貸款后，仍可以自由安排再次放貸，因此實際上并不發生預期利益的損失問題。本案一審判決由于認為按揭貸款合同的解除不具有溯及力，確定購房人應當承擔按揭貸款合同解除前按揭貸款合同項下的利息，同時，又確定該部分利息最終由開發商承擔，客觀上加重了購房人、開發商的責任，但是購房人及開發商并未就此提起上訴，所以二審中未對此予以處理。
（三）房屋出售方違約時形式上可直接承擔借款人對按揭銀行的責任
商品房買賣合同糾紛和按揭貸款合同糾紛合并審理時，二者解除后果的處理原則上仍應遵循合同性對性原則。就本案而言，針對商品房買賣合同部分，由于買賣合同因開發商違約而解除，開發商本應將收取的全部房款，包括首付款和購房人通過按揭貸款支付的部分全部返還購房人，并向購房人承擔賠償責任。針對按揭貸款合同部分，購房人作為借款人應將按揭貸款合同項下的貸款返還按揭銀行，并向銀行承擔賠償責任，按揭銀行應當返還購房人已經償還的貸款本息，注銷房屋上設定的預告登記。需要明確的是，購房人作為借款人解除按揭貸款合同的根本原因在于開發商違約導致買賣合同解除，因此購房人對按揭銀行承擔的賠償責任應視為其在買賣合同項下因開發商違約而致損失的當然組成部分。
在最終判決中如果機械地遵循合同相對性原則，必然產生兩個問題：一是商品房買賣合同和按揭貸款合同解除后在開發商、購房人、按揭銀行之間產生的金錢給付義務存在不必要的重復和繁瑣。二是在按揭貸款合同項下，為了保證按揭貸款用于購買商品房買賣合同項下的房屋，按揭貸款形式上受購房人的指示直接給付開發商，在買賣合同及按揭貸款合同解除后，開發商將按揭貸款等直接給付購房人，則易導致按揭銀行收回按揭貸款產生額外的風險。因此，為了減少不必要的重復、繁瑣和徒生的風險，法院在最終判決時，可直接要求開發商將按揭貸款及購房人應當賠償按揭銀行的損失部分直接支付給按揭銀行，按揭銀行收到相應款項后配合辦理注銷房屋預告抵押的手續。同時，按揭銀行將購房人已經償還的貸款本金及利息返還購房人，開發商將首付款及應當賠償購房人的其他損失支付給購房人。
本案一審判決按揭貸款合同解除前，相應貸款本金及利息由購房人承擔，按揭貸款合同解除后剩余貸款由開發商承擔，同時開發商賠償購房人支付按揭銀行的本金及貸款利息，就結果而言可謂殊途同歸。
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