案情簡介

2015年12月20日，以大黑公司為出讓方（甲方），陳飛為受讓方（乙方），雙方簽訂一份《商鋪使用權轉讓合同》，合同約定：甲方同意將BM層D區H008號商鋪使用權轉讓給乙方；乙方使用權限為肆拾伍年；合同期內乙方對標的商鋪依本合同約定擁有使用權、收益權和轉讓權；3.2甲方違約責任甲方逾期交鋪的，按逾期時間，應承擔如下違約責任……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同。……，并按乙方已付款的0.2%向乙方支付違約金。如乙方要求繼續履行合同的，合同繼續履行……若乙方已與甲方或甲方關聯公司簽訂《商鋪委托租賃協議》，甲方則不承擔逾期交鋪的違約責任。同日，以陳飛為甲方，大黑公司為乙方，雙方簽訂一份《商鋪委托租賃協議》，該協議約定：甲方將其所購的上述BM層D區H008號商鋪委托乙方納入統一經營管理，由乙方對外租賃經營；委托租賃期限為三年，起止期為2016年10月1日至2019年9月30日。委托期滿，雙方是否續約，依據當時市場情況另行議定；租金收益方式……甲方同意將商鋪免費交給乙方經營管理，商鋪租賃經營收入均歸乙方所有；等等。

上述兩份合同簽訂后，陳飛依約向大黑公司支付款項。2017年7月3日，大黑公司向陳飛發出《商鋪交付通知書》，通知陳飛前往大黑公司辦理商鋪交付手續。后雙方發生糾紛，陳飛以大黑公司逾期交付為由要求解除合同。

一審臺江法院觀點

大黑公司與陳飛簽訂的《商鋪使用權轉讓合同》，系雙方當事人真實意思表示，且內容未違反法律和行政法規的強制性規定，應認定合法有效，雙方應依約履行。大黑公司辯稱，因陳飛同時已與其簽訂《商鋪委托租賃協議》，故根據《商鋪使用權轉讓合同》第3.2.2條第2款約定，其不承擔逾期交鋪的違約責任。但該約定的內容僅為陳飛不能追究其逾期交鋪的違約責任，并未約定其可不必依合同約定向陳飛履行交鋪的義務，且實際履行中，大黑公司也已向陳飛發出交鋪通知書，因此，大黑公司應于合同約定的期限內向陳飛交付符合合同約定的商鋪系其應當履行的合同義務，而大黑公司于2017年7月3日才向陳飛發出《商鋪交付通知書》，已違反合同約定的2016年9月30日前向陳飛交付案涉商鋪的約定，且已逾期180天，根據“逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同”的合同約定，合同解除條件已成就，故陳飛選擇要求解除合同，符合合同約定，一審法院對其要求判令解除合同的訴訟請求予以支持

二審福州中院觀點

首先，就合同的表述而言，陳飛主張“違約責任”與“解除合同”系不同的法律概念，不能將“解除合同”視為“違約責任”。關于“違約責任”的概念范疇，《合同法》第一百零七條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”《合同法》這一規定列舉了三種違約責任的承擔形式，但“等”字表明違約責任不限于該三種形式。而“解除合同”的主要規定雖位于《合同法》的權利義務的終止這一章節，但這僅是基于其作為合同權利義務終止的原因行為作出的法條結構編排，并未排除其可作為“違約責任”的責任承擔形式。因此，在《合同法》未禁止的情況下，否定“解除合同”可作為“違約責任”的責任承擔形式在合同中予以約定有悖于合同自由原則。況且，在上述三種“違約責任”承擔形式中亦包含與“解除合同”相對立的“繼續履行”這一概念，既允許“繼續履行”作為違約責任的承擔形式，邏輯上亦無理由將“解除合同”排除于外。因此，陳飛關于“解除合同”不屬于“違約責任”范疇的主張缺乏法律依據。

其次，從合同條款的結構來分析，案涉《轉讓合同》第3.2條甲方違約責任約定：“甲方逾期交鋪的，按逾期時間，應承擔如下違約責任3.2.1逾期交付不超過180日的，……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權解除合同。……”根據該條款，陳飛的合同解除權的約定位于違約責任條款項下，故從其位置而言，系違約責任之內容。而上述排除大黑公司逾期交鋪違約責任的約定亦緊隨上述3.2.2條之后，位于同一條款下，故應視為對該條款中所列違約責任之排除的約定。故根據該條款結構，大黑公司因簽訂《委托租賃協議》而免除的違約責任應當包含陳飛對于合同解除權的行使。

再次，從合同目的而言，《轉讓合同》的轉讓標的為商鋪使用權，在雙方未簽訂《委托租賃協議》的情況下，大黑公司的逾期交付行為將導致陳飛無法占有使用商鋪，其《轉讓合同》之目的當然受阻，然而在雙方簽訂《委托租賃協議》的情況下，陳飛已將受讓標的使用權在委托租賃期限內轉移給大黑公司，其在此期間內無需占有使用該商鋪，該期間已覆蓋了自《轉讓合同》約定之交付商鋪之日至本案起訴之日，且《轉讓合同》亦明確委托租賃期限為確定不變的期限，故陳飛關于《轉讓合同》之締約目的在委托租賃期內并不會因為大黑公司的逾期交付行為而受到影響。因此，陳飛關于解除權的行使，因雙方簽訂《委托租賃協議》而被排除這一約定與合同目的并不相悖。

綜上分析，案涉《轉讓合同》3.2條中約定的大黑公司與陳飛簽訂《委托租賃協議》后則不承擔逾期交鋪的“違約責任”，該“違約責任”應包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權的行使。因此，在雙方簽訂《委托租賃協議》的情況下，陳飛以大黑公司逾期交付商鋪超過180日為由行使合同解除權不符合合同約定，不能成立。因陳飛無權行使合同解除權，故其關于解除合同并要求退還轉讓款的訴請，本院不予支持。此外，案涉合同系商鋪使用權轉讓合同，未違反法律、行政法規的強制性規定，合法有效，陳飛主張該合同為租賃合同并要求確認該合同中關于超過20年使用期限部分的約定無效，缺乏法律依據，本院不予支持。

蔡思斌律師評析

售后返租是不少商業項目慣用的銷售模式，主要運營模式為購買者購買商鋪后將商鋪交由開發公司委托租賃，開發公司承諾每月支付租金。本案即因此引發糾紛。

本案爭議焦點在于“《轉讓合同》3.2條約定的“若乙方已與甲方或甲方關聯公司簽訂《委托租賃協議》，甲方則不承擔逾期交鋪的違約責任”所指向的“違約責任”是否包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權的行使。”基于《合同法》以及合同結構，二審法院認為此處的“解除合同”屬于“違約責任”的范疇，免除的違約責任應當包含對于合同解除權的行使。但筆者認為這一觀點有待商榷，《民法典》第一百七十九條規定了十一種承擔民事責任的方式即：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復名譽；（十一）賠禮道歉。其中并不包含解除合同。且從法理層面，合同解除權作為形成權顯然是一種權利，亦不宜認為是違約責任的范疇。

二審法院后續從合同目的的角度出發來解釋進而得出買受人不享有合同解除權顯然在法律邏輯上更為合理。本案《使用權轉讓合同》雖然約定，大黑公司需于2016年9月30日前向陳飛交付訟爭商鋪，但合同簽訂后雙方隨即簽訂《委托租賃協議》，協議明確約定，在2016年10月1日至2019年9月30日期間，陳飛許需將訟爭商鋪委托大黑公司統一經營管理，此約定類似于《民法典》第二百二十八條“動產物權轉讓時，當事人又約定由出讓人繼續占有該動產的，物權自該約定生效時發生效力。”規定的占有改定，最終導致的結果是大黑公司無需向陳飛實際交付商鋪。因此本案大黑公司逾期交付并不會實際影響買受人的權利，故認為其不享有合同解除顯然更為合適。

但本案也揭示了購買此類商鋪的風險。對于一般商品房合同，房地產開發公司爛尾逾期交付，購房者顯然可以解除合同。但如是此類委托租賃商鋪爛尾，法院就可能會以本案的裁判邏輯駁回購房者解除合同的訴請。

另外，法院關于商鋪使用權轉讓不等同于租賃合同，無需受到租賃合同最長20年期限限制的觀點不能說不對，但后續可能會被一些人玩出花樣來的。

案例索引：(2020)閩01民終189號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年11月17日

一、引言

《合同法》第二百二十九條?租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。

實務中多認為上條所指向的，即為買賣不破租賃規則。另據《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《房屋租賃司法解釋》）第20條規定，所謂買賣不破租賃，是指租賃物在租賃期間發生所有權讓與的，承租人可以請求租賃物受讓人繼續履行租賃合同。受讓人并非租賃合同當事人，法律在此突破債的相對性，例外令其受租賃合同拘束，目的明顯是維護承租人的用益利益。

《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二十條?租賃房屋在租賃期間發生所有權變動，承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的，人民法院應予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當事人另有約定的除外：

（一）房屋在出租前已設立抵押權，因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

這種債權物權化的現象，在我國其他立法也有體現。《物權法》第20條所規定的預告登記制度，同樣也讓原本只具有相對性的債權，借由登記對第三人產生效力。旨在發生不動產物權變動的債權經預告登記后，未經債權人同意，不動產權利人對第三人處分不動產的，并不發生效力。

《物權法》第二十條?當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。

預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

實務中饒富理論趣味的，是房屋所有權人與受讓人締結房屋買賣合同，并將債權預告登記，又與承租人締結租賃合同并交付房屋的，嗣后發生房屋所有權變動時，受讓人能否主張租賃合同對其不生效力，勢必成為利害關系各方爭議焦點。考察我國法院的司法實踐以及民法原理，或能給予我們若干啟迪。

二、先交付租賃物后辦理所有權讓與預告登記

實務中法院多認為，承租人須具備租賃的公示外觀，才能發生買賣不破租賃的效力。如《上海市高級人民法院關于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答(三)》便認為，未經登記的租賃合同，承租人原則上不得主張買賣不破租賃。而江蘇省高級人民法院在其《執行異議之訴案件審理指南》中也說明，承租人在租賃物被保全或執行前已經與被執行人簽訂了合法有效的房屋租賃合同，且已按約支付租金，并實際占有使用房屋的，可以適用“買賣不破租賃”原則。

其法理在于，租賃合同本無公示方式，如允許承租人未履行合同便可向租賃物受讓人主張租賃權益，必然對受讓人產生不測危害。因此承租人占有租賃物或就租賃合同進行登記的，一定程度已對租賃的權利外觀有所公示，受讓人對于法律后果應有預期，不致過分妨礙交易安全。

在出賣人向承租人交付租賃房屋后，又將房屋賣給受讓人并經預告登記的，受讓人于取得房屋所有權后，能否請求承租人騰房清屋，此時便有訴諸買賣不破租賃法理的余地。承租人占有租賃房屋后，出租人并不喪失租賃物所有權，自然可基于所有權對外處分租賃房屋。此時受讓人即使辦理預告登記，其所擔保的只是房屋所有權的順利讓與，與房屋受讓后概括承受原所有權人在租賃合同中的法律地位并無沖突。就此而言，在租賃物已經交付承租人占有使用后，受讓人的法律地位并不因嗣后辦理預告登記而更為優越，承租人依然可基于租賃合同對房屋繼續占有使用。

三、先辦理所有權讓與預告登記后交付租賃物

實務中較有爭議的是，出賣人將房屋賣給受讓人并辦理房屋所有權讓與的預告登記，在房屋所有權移轉登記至受讓人名下前，出賣人又將房屋租予承租人并交付的，此時承租人能否對受讓人主張“買賣不破租賃”。

1、出賣人在辦理房屋讓與預告登記后，能否再將房屋出租他人

在（2011）川涼中民終字第566號胡國亮訴眾鑫公司、徐明芳、李光友排除妨害糾紛一案中，法院認為，“徐明芳、李光友與眾鑫公司簽訂《房屋租賃合同》無權利人胡國亮的簽字確認，且此時徐明芳（筆者注：出租人之一）已將房屋賣出，雖然還沒有完成過戶手續，但該房屋已進行公告，徐明芳已喪失對該房屋的處分權，根據《物權法》第二十條第一款的規定，徐明芳、李光友與眾鑫公司簽訂《房屋租賃合同》應屬無效合同。”依據法院觀點，若租賃房屋已經辦理預告登記，出賣人對房屋再無處分權，嗣后簽訂的《房屋租賃合同》亦將淪為無效，買賣不破租賃更是無從談起。

對此意見，需要討論的有以下三點：

首先，依據《物權法》第20條第1款后半段規定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權變動效力。預告登記賦予買受人針對出賣人的請求權以物權效力，就特定標的物權利的取得已較一般債權人優先，其法律地位與未預告登記前顯有強化，就此而言，預告登記已具有保障債權實現的擔保功能。

其次，買受人雖然辦理預告登記，但仍未就房屋所有權移轉辦理本登記，房屋所有權人仍為出賣人，其自可就房屋再做處分，只是未經作為預告登記權利人的買受人同意，該項處分不發生物權變動效力。法院認為房屋辦理預告登記后，出賣人便喪失處分權，似乎有所誤會。

最后，所謂處分，是指產生現有權利變動的行為。出賣人與承租人締結租賃合同甚至交付租賃物，并未發生租賃物權利變動的法律效果，租賃合同的締結以及履行顯然并非處分。即使出租人對租賃物沒有處分權，也不妨礙租賃合同的效力，出租人只是應就合同的履行不能承擔違約責任。而預告登記所阻卻的只是針對不動產的處分效力，租賃合同的締結自然不應包括在內；就此而言，預告登記權利人不能以房屋業已預告登記為由，主張租賃合同不生效力。

總而言之，出租行為并非法律上的處分，出租人縱然無處分權，其與承租人簽訂的租賃合同當然也不因出租人對租賃物有無處分權而受有影響。房屋即使成為預告登記的客體，并不妨礙房屋所有權人在交付房屋或移轉所有權之前，基于有效的租賃合同將房屋租予他人。

2、出賣人在房屋預告登記后，又出租他人的，承租人能否主張買賣不破租賃？

有疑問又最具趣味的，是出賣人就房屋所有權讓與辦理預告登記后，又將房屋租予他人并交付的，買受人是否仍受租賃合同的拘束。如果依循買賣不破租賃法理，邏輯上自然可以得出，盡管房屋所有權嗣后變動，承租人仍可基于租賃合同向房屋受讓人主張使用收益的結論。

但筆者以為，此項結論值得商榷，論證如下：

首先，買賣之所以不破租賃，并非來自于邏輯推演，而是植根于關切承租人生存利益的法政策考量。這也意味著，在有正當理由認為承租人利益不值得特殊保護時，買賣不破租賃的法理便應推翻。比如，在租賃權尚未借助登記或占有得以公示之際，受讓人在取得物權時無從知悉租賃權的存在，理論與實務均認為此時承租人利益應讓位于市場交易的安全。

其次，根據《房屋租賃司法解釋》第20條但書規定，實踐中對“買賣不破租賃”的適用限制已有正當依據。如房屋是在查封后出租他人的，嗣后房屋因強制執行發生物權變動的，承租人不能援引買賣不破租賃對抗日后的房屋所有權人。《物權法》第190條后段在前述司法解釋的基礎上進一步規定，抵押權設立后抵押人出租抵押財產的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。所謂不得對抗已登記的抵押權，并非指抵押權登記后，當事人締結的租賃關系便罹于無效；而是抵押權人實現抵押權時，不可避免將發生抵押物權變動，此時抵押物承租人不可對抵押物所有權人主張租賃合同對其有效。

《物權法》第一百九十條?訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。

復次，基于“相似事實，相同處理”的公平原則，業已辦理所有權讓與預告登記的房屋再行出租的，承租人也不得再行援引買賣不破租賃以資救濟。在房屋已經預告登記的，承租人明知或應知房屋所有權已有易主可能，自應合理斟酌租賃期限，這一境況與出租人將業已查封的房屋出租他人時并無不同。若允許受讓人一方面在預告登記語境下應受困于買賣不破租賃，另一方面在查封時卻無須承擔租賃負擔，相似情境利益卻顯有失衡，法律適用自然應當尋求同等對待。

最后，所有權讓與預告登記旨在使權利人相較一般債權人對特定標的物有優先權利，具有擔保效力已如前述，理論上儼然已具有限制物權的地位。而依據《物權法》第190條后段規定，房屋抵押登記后另行出租的，承租人不再具有對抗抵押物受讓人的優越權利，而預告登記本身作為一種協力受讓人抵御法律風險的擔保手段，其法律地位即與抵押權有相似之處。何況，通過登記簿的公示機能已經使承租人有知悉及避險可能，此時應類推適用《物權法》第190條后段及《城鎮房屋租賃司法解釋》第20條但書規定，認為出賣人將在先辦理所有權讓與預告登記的房屋再行出租的，承租人不能對抗房屋的受讓人。

3、預告登記雖先于租賃辦理但嗣后失效的，買賣是否不破租賃？

實務中，仍會面臨的問題是，預告登記因債權消滅或期間經過而失效的，曾經受預告登記保護的受讓人能否主張租賃關系對其不生影響？在(2016)浙0523執異10號金德順等訴安吉寶云房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛一案中，案外人銀行與房地產公司簽訂租賃合同時，受讓人辦理的預告登記已失效，法院認為房地產開發公司與銀行簽訂的租賃合同應當認定為合法有效，銀行基于該租賃合同合法占有案涉房屋，其有權據此排除執行。就此而言，法院認為預告登記業已失效，承租人仍可以租賃權對抗受讓人的執行請求；換言之，如若預告登記仍然生效，則依法院判決反面解釋，租賃債權即回復相對本色，承租人無法以之對抗合同以外的買受人，恰好契合本文見解。

四、房屋所有權人為他人辦理抵押權預告登記后，又將房屋租予他人，承租人能否對抗房屋買受人？

依據《物權法》第20條第1款前段規定，當事人簽訂涉及包括抵押權設立在內的不動產物權的協議的，為保障將來實現物權，當事人可以按照約定辦理預告登記。因此當事人締結抵押合同后，基于各種原因可先就房屋辦理抵押權預告登記。有疑問的是，房屋所有權人若在抵押權預告登記辦理后而本登記辦理前，將房屋出租他人的，承租人是否可以買賣不破租賃為由對抗抵押物的受讓人？

就抵押權預告登記的法律地位而言，(2012)滬二中民六(商)終字第138號中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產有限公司、陳思綺保證合同糾紛案民事判決書系《最高人民法院公報》2014年第9期登載案例，登載時的裁判摘要稱：“抵押權預告登記并未使銀行獲得現實的抵押權，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設立抵押權的一種預先的排他性保全”，可見抵押權預告登記尚不具有抵押權本登記的擔保地位，性質與效力上應與抵押權登記嚴格區別。正因如此，原則上依據《物權法》第190條規定，抵押權設立前已向承租人交付租賃房屋的，承租人可以其租賃地位對抗抵押物買受人，而是否辦理以及何時辦理抵押權預告登記，對于承租人權益而言均無差異。

五、結論

結合法院的實務見解與民法原理，就買賣不破租賃與預告登記的關系而言，本文得出結論如下：

第一，出租人將房屋租予他人并交付后，又將房屋出賣第三人并辦理預告登記的，承租人可以依據《城鎮房屋租賃司法解釋》第20條規定，“請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同”。

第二，出租人將房屋出賣他人并辦理預告登記后，在房屋所有權變動前又將房屋租予他人的，買受人可基于物上請求權（《物權法》第34條）要求承租人返還房屋的占有。

第三，只要租賃發生在房屋抵押權設立前，無論是否辦理抵押權預告登記，承租人均可依據《城鎮房屋租賃司法解釋》第20條規定，主張租賃地位繼續對抗抵押物的受讓人。

作者：陳詣文，來源：高杉LEGAL 微信公眾號