最高人民法院民事審判第一庭編《民事審判實(shí)務(wù)問(wèn)答》（法律出版社，2021年7月第一版）明確：103.離婚并不是主張子女撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件

問(wèn)：夫妻雙方因關(guān)系惡化而分居，一方撫養(yǎng)未成年子女，另一方對(duì)子女不管不問(wèn)，子女可否請(qǐng)求另一方給付撫養(yǎng)費(fèi)?

答：撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務(wù)，法律并沒(méi)有規(guī)定離婚是主張子女撫養(yǎng)費(fèi)的前置條件，盡管夫妻雙方?jīng)]有離婚，子女也可以追索撫養(yǎng)費(fèi)。如果雙方最終離婚，既可以要求法院對(duì)離婚后的子女撫養(yǎng)問(wèn)題做出處理，也可以要求另一方一并支付婚姻關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)給付的子女撫養(yǎng)費(fèi)。《民法典》第一千零六十七條第一款規(guī)定：“父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)的，未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民法典〉婚姻家庭編的解釋(一）》第四十三條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年子女或者不能獨(dú)立生活的成年子女請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間采取分別財(cái)產(chǎn)制的，由于財(cái)產(chǎn)的個(gè)人所有性質(zhì)，夫妻須以各自的財(cái)產(chǎn)履行自己撫養(yǎng)子女的義務(wù)。而在沒(méi)有約定實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的夫妻之間，雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的所得一般為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一方以自己的收入撫養(yǎng)子女可以視為另一方的共同撫養(yǎng)，這在夫妻關(guān)系正常的情況下的確如此。

因此，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的收益為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，一方以自己的工資收入撫養(yǎng)子女，而工資收入屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，由此可以認(rèn)定另一方也履行了撫養(yǎng)義務(wù)，子女沒(méi)有理由起訴要求另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)。

但是，在夫妻分居期間，夫妻財(cái)產(chǎn)實(shí)際上是處于分割狀態(tài)，夫妻各自控制和支配自己使用的那部分財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)狀態(tài)與夫妻分別財(cái)產(chǎn)制或離婚后各自的財(cái)產(chǎn)關(guān)系相似。如果機(jī)械地理解法律勢(shì)必使一些當(dāng)事人借此逃避自己應(yīng)盡的法定撫養(yǎng)義務(wù)。父母對(duì)末成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)是無(wú)條件的、強(qiáng)制性的，解除婚姻關(guān)系并不是父母給付子女撫養(yǎng)費(fèi)的前提。

故法院應(yīng)從未成年子女利益最大化的原則出發(fā)，可以判決支持子女要求另一方支付撫養(yǎng)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求。

? ?二、離婚訴訟中，夫妻一方亦可以要求另一方支付分居期間撫養(yǎng)費(fèi)

雖然夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間的工資等屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)，但分居期間雙方財(cái)產(chǎn)實(shí)際處于相對(duì)分割狀態(tài)。因此，若分居期間一方未承擔(dān)家庭責(zé)任或子女撫養(yǎng)費(fèi)的，另一方亦有權(quán)在離婚訴訟中提出主張。?

相似案例：遼寧省錦州市中級(jí)人民法院(2021)遼07民終1343號(hào)

一審法院：關(guān)于原告提出被告給付2019年6月1日起分居期間撫養(yǎng)費(fèi)一節(jié)，法律規(guī)定，父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助義務(wù)。父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。婚姻關(guān)系存續(xù)期間，父母雙方或者一方拒不履行撫養(yǎng)子女義務(wù)，未成年或者不能獨(dú)立生活的子女請(qǐng)求支付撫養(yǎng)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。該法定義務(wù)不因父母分居而中斷，原告主張自2019年6月1日起給付撫養(yǎng)費(fèi)，系對(duì)權(quán)利的處分，故對(duì)原告的該項(xiàng)請(qǐng)求酌情予以支持。

二審法院：駁回上訴，維持原判。

三、分居期間，若一方承擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)，另一方承擔(dān)房貸或其他家庭開(kāi)支的，則撫養(yǎng)子女一方在離婚時(shí)要求另一方支付分居期間撫養(yǎng)費(fèi)的額，不予支持

倘若在夫妻分居期間，一方與子女共同生活并承擔(dān)子女撫養(yǎng)費(fèi)，而另一方承擔(dān)的共同財(cái)產(chǎn)即房屋的每月按揭貸款，或是承擔(dān)了保姆費(fèi)用等，對(duì)家庭有經(jīng)濟(jì)付出的，則不應(yīng)支持撫養(yǎng)子女方的分居期間撫養(yǎng)費(fèi)請(qǐng)求。

蔡思斌

2021年9月1日

王某1與謝某經(jīng)親屬作媒而認(rèn)識(shí)，2015年10月1日王某1、謝某訂婚，經(jīng)雙方家屬商談后確定彩禮為198000元，后謝某到王某1家居住。王某1于2015年10月5日通過(guò)父親的銀行賬戶向謝某轉(zhuǎn)賬支付了彩禮198000元。后謝某生育一女孩王某2。2016年9月22日，謝某與王某1家人發(fā)生矛盾后報(bào)警處理。2017年中，謝某與女兒離開(kāi)江西，來(lái)到廣東省佛山市順德區(qū)現(xiàn)戶籍地居住。期間，王某1有通過(guò)微信多次向謝某另外支付一些款項(xiàng)，王某1在2017年3月17日通過(guò)銀行向謝某轉(zhuǎn)賬支付10000元。因王某1、謝某至今沒(méi)有登記結(jié)婚，王某1遂向法院提起訴訟要求返還彩禮。

一審廣東佛山順德法院觀點(diǎn)：

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)首先是哪些款項(xiàng)屬于彩禮性質(zhì)。王某1支付的19.8萬(wàn)元，是為締結(jié)婚姻關(guān)系為目的而給付，應(yīng)屬于彩禮。對(duì)于王某1主張于××××年××月××日支付的1萬(wàn)元，該款項(xiàng)發(fā)生在雙方已經(jīng)共同居住期間，并不是為結(jié)婚而給付，而且王某1在起訴狀中陳述是謝某為經(jīng)營(yíng)淘寶需要資金向其借款1萬(wàn)元，謝某則認(rèn)為是王某1給付的生活費(fèi)，故該款項(xiàng)不是為結(jié)婚而支付的彩禮，應(yīng)是雙方之間的其他款項(xiàng)來(lái)往，王某1在本案中以彩禮的性質(zhì)請(qǐng)求返還，一審法院不予認(rèn)定。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的；(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的；(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。適用前款第(二)、(三)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。”本案中，雙方至今未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，因此，王某1請(qǐng)求謝某返還彩禮符合規(guī)定，一審法院予以支持。考慮謝某為準(zhǔn)備結(jié)婚應(yīng)有支出，且雙方雖未正式登記結(jié)婚，但已共同居住一段時(shí)間及謝某在此期間生育一女兒，謝某為家庭等也需生活費(fèi)用支出等，全部彩禮退回也不合理，一審法院經(jīng)綜合考慮，確定謝某需退回彩禮10萬(wàn)元給王某1。

二審廣東佛山中院觀點(diǎn)：

本院認(rèn)為，彩禮的給付與婚姻關(guān)系的締結(jié)息息相關(guān)，按照雙方二審期間的陳述，王某1和謝某未能結(jié)婚源于雙方在購(gòu)房、購(gòu)車問(wèn)題上未能達(dá)成一致意見(jiàn)，因此，雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記不能歸咎于單獨(dú)一方的責(zé)任。依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，可以請(qǐng)求返還給付的彩禮。據(jù)此，王某1請(qǐng)求謝某返還其此前給付的彩禮于法有據(jù)。王某1給付彩禮是在××××年××月××日，××××年××月××日謝瑤生育女兒，××××年年中謝某離開(kāi)王某1家來(lái)到順德居住，可見(jiàn)謝某和王某1共同居住的時(shí)間未滿兩年，在此期間，王某1還向謝某給付數(shù)額不等的生活費(fèi)，其中在××××年××月××日轉(zhuǎn)賬1萬(wàn)元。謝某一審提交的費(fèi)用單據(jù)中，有部分支出是謝某本人使用的，與家庭生活沒(méi)有關(guān)聯(lián)。撫養(yǎng)子女是為人父母均應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，不能完全由其中一方負(fù)擔(dān)，而且據(jù)謝某所述，女兒剛出生至××××年6月的生活費(fèi)王某1都有負(fù)擔(dān)。因此，對(duì)謝某以19.8萬(wàn)元彩禮已經(jīng)在家庭生活中消耗完畢為由，認(rèn)為不應(yīng)返還的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。一審判決綜合考慮雙方同住期間家庭生活的開(kāi)銷情況，確定謝某返還10萬(wàn)元并無(wú)不當(dāng)。

再審廣東省高院觀點(diǎn)：

我國(guó)倡導(dǎo)建立以感情為基礎(chǔ)的文明、自由婚姻，并禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，禁止借婚姻索取財(cái)物。根據(jù)王某1與謝某的訴辯意見(jiàn)可知，江西省寧都縣客觀存在迎親嫁娶前給付彩禮的習(xí)俗，王某1支付198000元給謝某是以締結(jié)婚姻為目的，順應(yīng)當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣而實(shí)施的支付彩禮行為。因雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，王某1依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>司法解釋（二）》第十條規(guī)定，要求謝某返還彩禮。在習(xí)俗觀念中婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)在于男女雙方是否共同生活，結(jié)婚登記為法律形式要求。在處理按照習(xí)俗支付的彩禮應(yīng)否返還及返還數(shù)額時(shí)，人民法院應(yīng)以雙方有否共同生活、未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的原因、彩禮的數(shù)額、生育子女的情況、財(cái)產(chǎn)使用情況等作為考量依據(jù)。本案中，謝某雖未與王某1辦理正式的婚姻登記手續(xù)，但是已經(jīng)按照當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗訂婚并共同生活近兩年且育有一女。雙方未能辦理結(jié)婚登記手續(xù)不能歸責(zé)于單獨(dú)一方的過(guò)錯(cuò)。謝某自女兒出生后放棄工作一直攜帶撫養(yǎng)女兒，對(duì)家庭生活付出較多。綜合上述情形考慮，參照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》第8條“應(yīng)照顧婦女、兒童的利益”的法律原則，本案中，謝某無(wú)需返還上述198000元彩禮給王某1。二審法院判令謝某需返還100000元彩禮給王某1，處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

蔡思斌律師評(píng)析：

筆者時(shí)常會(huì)看到有法律公眾號(hào)推送“以下三種情形彩禮可以返還”，并在文章中列出《婚姻法解釋二》第十條或是《婚姻家庭編解釋》第五條。但在實(shí)務(wù)中，對(duì)于彩禮糾紛，返還彩禮與否法官實(shí)際并不會(huì)拘泥于本條進(jìn)行裁判。某些情況下，即便登記結(jié)婚并且共同生活也可要求返還彩禮，而某些情況下，即便未登記結(jié)婚，法院也不會(huì)支持返還彩禮的訴求，例如本案。《婚姻法解釋二》第十條在司法實(shí)務(wù)中基本屬于被法官通過(guò)自由裁量權(quán)部分架空的法律條款。筆者本以為最高院會(huì)在修訂《民法典》相關(guān)司法解釋過(guò)程中對(duì)本條進(jìn)行相應(yīng)修改，但遺憾的是，《婚姻家庭編解釋》第五條仍然是照抄本條，未進(jìn)行任何修改。

法院在審理案件時(shí)，不應(yīng)當(dāng)機(jī)械適用《婚姻法解釋二》第十條，而是應(yīng)當(dāng)將其作為一項(xiàng)原則性規(guī)定。是否返還彩禮、返還多少彩禮，應(yīng)當(dāng)結(jié)合男女雙方共同生活的時(shí)間、子女生育情況、給付彩禮的數(shù)額、財(cái)產(chǎn)的使用情況并結(jié)合當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)條件等因素綜合認(rèn)定。本案中，廣東高院通過(guò)參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見(jiàn)》第8條中“應(yīng)照顧婦女、兒童的利益”最終確認(rèn)女方無(wú)需返還彩禮，但在法律適用層面，始終無(wú)法回避有違反《婚姻法解釋二》第十條之嫌。雖然司法實(shí)踐中，上下級(jí)法院對(duì)于本條的法律適用已形成默契，上級(jí)法院通常也不會(huì)因?yàn)橄录?jí)法院沒(méi)有完全適用《婚姻法解釋二》第十條進(jìn)行改判。但筆者認(rèn)為，本條導(dǎo)致的法律適用問(wèn)題在實(shí)踐中始終無(wú)法回避，最高院還是應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)《婚姻家庭編解釋》第五條進(jìn)行相應(yīng)修改。

案例索引：廣東省高級(jí)人民法院(2020)粵民再94號(hào)，以上涉及人名均為化名

蔡思斌

2021年8月27日