【爭議】《錦繡未央》：一場關(guān)于侵犯著作權(quán)的大討論

近年來，影視很熱，熱的時候容易出現(xiàn)各種狀況，曾經(jīng)聽說過好多次某電影或者某電視劇涉嫌抄襲他人的作品，不過，某部電視劇的原著涉嫌抄襲他人200多部作品倒是第一次聽聞。最近，由唐嫣、羅晉主演的電視劇《錦繡未央》開始熱播，有關(guān)這部電視劇的原著小說涉嫌抄襲他人209部作品的新聞也被不斷爆出。那么，電視劇與原著小說之間是個什么關(guān)系？原著小說侵權(quán)是否意味著電視劇侵權(quán)呢？侵權(quán)與借鑒之間有什么區(qū)別？影視行業(yè)應(yīng)該吸取哪些教訓(xùn)呢？本文將就這些問題簡要談?wù)劇?/p>

首先，電視劇和原著小說是兩個作品，不是一個作品。

有人對此不甚理解，會認為電視劇與原著小說是一個作品，電視劇是原著小說的延伸。其實不是的，根據(jù)法律的規(guī)定，電視劇與原著小說一個是文字作品、一個是影視作品，作品的形式也一樣，是兩個作品。

要說明電視劇和原著小說是兩個作品的原因是：如果電視劇與原著小說是一個作品，那么原著小說侵權(quán)，則電視劇一定侵權(quán)；如果電視劇與原著小說是兩個作品，則原著小說侵權(quán)，不代表電視劇侵權(quán)，而是需要再次進行侵權(quán)比對才能確定是否侵權(quán)。

其次，電視劇是原著小說的演繹作品。

演繹作品，即在原有作品的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作出的新作品。演繹作品與原作品是兩個作品，但是演繹作品一定用了新作品的部分表達。

所以，如果想利用小說開發(fā)出影視劇，應(yīng)該得到原著小說的改編權(quán)和攝制權(quán)。從小說到電視劇也不是一蹴而就的，往往是先從小說到劇本，再從劇本到電視劇。

這個過程其實形成了兩個演繹作品：一個是電視劇，一個是劇本。電視劇是小說和劇本的演繹作品，而劇本是小說的演繹作品。每次演繹都加入了作者獨創(chuàng)性的部分，都與之前的作品不同。從小說到電視劇，很多部分已經(jīng)面目全非。即使如此，電視劇也不會完全脫離原著小說，否則就不是演繹作品，而是憑空而來的新作品，也不用經(jīng)過原著小說授權(quán)了。

《錦繡未央》原著小說涉嫌侵權(quán)之所以受到如此大的關(guān)注，就在于《錦繡未央》電視劇的熱播，雖然現(xiàn)在還沒有人指出電視劇《錦繡未央》侵權(quán)，不過質(zhì)疑其原著小說侵權(quán)也往往帶著電視劇也逃脫不了干系的意味。這就要分析：電視劇究竟是否構(gòu)成侵權(quán)？

前文已經(jīng)說過，因為電視劇與原著小說不是一個作品，而是兩個作品。既然是兩個作品，就需要每個作品單獨分析，即使是存在演繹關(guān)系的作品，也不能輕易得出一個作品侵權(quán)則另外一個作品一定侵權(quán)的結(jié)論。

無論判斷電視劇侵權(quán)還是原著小說侵權(quán)一般都適用“實質(zhì)相似+接觸”的原則。

首先，比對的時候是在被指涉嫌侵權(quán)的作品和被侵權(quán)的作品之間進行比對。如果原告是某部小說的作者，認為電視劇原著小說涉嫌侵犯自己作品的著作權(quán)，則在原告小說和電視劇原著小說之間進行比對；同樣，如果原告認為電視劇涉嫌侵犯自己作品的著作權(quán)，則在原告小說和電視劇之間進行比對，這時原告小說與原著小說之間的比對可以作為旁證，但是不能作為定案的直接證據(jù)。

其次，實質(zhì)相似，指的是兩個比對的作品在作品的獨創(chuàng)性表達上是相似的。這些相似可能是字面上的相似甚至相同，比如這次就有網(wǎng)友指出《錦繡未央》原著小說有很多部分與其他的作品文字都是相同的，屬于“復(fù)制+粘貼”。不過，現(xiàn)在這種赤裸裸的文字上的“復(fù)制+粘貼”已經(jīng)很少見了，大部分屬于“高級侵權(quán)”，即抄襲他人作品的故事脈絡(luò)、人物關(guān)系、結(jié)構(gòu)、故事發(fā)展順序等等。另外，“復(fù)制+粘貼”式的侵權(quán)之存在于相同形式的作品之間，對于不同形式的作品之前，很難出現(xiàn)這種侵權(quán)方式，比如在文字作品與影視作品之間存在侵權(quán)的情況下，因為形式不同，一般不會出現(xiàn)這種形式的侵權(quán)，而是基本上屬于高級侵權(quán)，判斷難度很大。

需要說明的是，在兩個作品進行比對的時候，一定要拿原告作品的獨創(chuàng)性部分跟被告作品進行比對。所謂的獨創(chuàng)性，關(guān)鍵詞有兩個：一個是“獨”，即自己做的，不是抄的；另外一個是“創(chuàng)”，即有一定的美感或者藝術(shù)性。一個作品，有一些部分是有獨創(chuàng)性的，也有一部分是沒有獨創(chuàng)性的。沒有獨創(chuàng)性的部分法律不保護，所以進行比對的時候，只能用有獨創(chuàng)性的部分與被告的作品進行比對。

“接觸”，即被告可以接觸到原告的作品，是否實際具有接觸在所不論，只要有這種可能性即可。如果是已經(jīng)發(fā)表的作品，則推斷存在接觸。如果是沒有發(fā)表的作品，需要原告舉證證明存在接觸。

所以，電視劇是原著小說的演繹作品，把原著小說改編成電視劇的過程中，有些原著小說的內(nèi)容被電視劇采用了，也有一些沒有被采用。即使被采用的部分，也再一次進行了深加工。以《錦繡未央》電視劇為例，或許原著小說真的侵權(quán)，但是在判斷電視劇是否侵權(quán)的時候，必須拿出具體的作品進行比對，不能一概而論。如果電視劇中的某一部分與具體某部小說的某一部分構(gòu)成了實質(zhì)近似，再看這部小說的該部分是否屬于其獨創(chuàng)性表達，雙方是否存在接觸，都肯定了，則可以判斷已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)。有一點不能肯定，則構(gòu)不成侵權(quán)。

一部優(yōu)秀的作品總是少不了借鑒前人的作品，比如王安石在《桂枝香.金陵懷古》中的詞“至今商女，時時猶唱后庭遺曲”就借鑒了杜牧的《泊秦淮》中的“商女不知亡國恨，隔江猶唱后庭花”一句，而金庸先生也曾說過曾經(jīng)借鑒還珠樓主的作品。那么，什么時候?qū)儆谇謾?quán)，什么時候?qū)儆诮梃b呢？

首先，著作權(quán)法是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，是從西方傳過來的產(chǎn)物，是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。

在我國古代社會，沒有著作權(quán)法，也沒有版權(quán)保護的意識。古人寫文章，講究典故，講究出處，而且沒有注明出處和作者的習(xí)慣，這跟當(dāng)時的社會整體狀況有關(guān)系，也不阻礙文化的發(fā)展。但是，不能拿今天的著作權(quán)法去衡量古人的行為。

其次，著作權(quán)法上有一個判斷是否侵權(quán)的原則，叫做“思想、表達二分法”，即一個作品的思想是不受保護的，只保護表達。

如作為一部諜戰(zhàn)電視劇《潛伏》拍攝的很成功，但是它不能阻止別人再次拍攝以“諜戰(zhàn)”為主題的電視劇，因為這個主題是思想，不是表達；但是新的電視劇不能用《潛伏》中的特定、詳細故事情節(jié)、對白等，否則會構(gòu)成侵權(quán)，因為這些屬于表達。再如在寫作手法上有“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這個橋段，一個作家用了偷龍轉(zhuǎn)鳳的橋段寫了一個故事，如果不允許另外一個作家用這個橋段再創(chuàng)作，無疑會限制了創(chuàng)作，不利于文化的發(fā)展，而“偷龍轉(zhuǎn)鳳”這個橋段就是思想的范疇，不過具體如何“偷龍轉(zhuǎn)鳳”則可能會落入表達的范疇，受到著作權(quán)法的保護。當(dāng)然，如果是赤裸裸的“復(fù)制+粘貼”，則更構(gòu)成侵權(quán)了。

再次，侵權(quán)與借鑒跟思想、表達二分法有關(guān)系。

如果借鑒的是思想，則不構(gòu)成侵權(quán)；反之，如果“借鑒”的是表達，則構(gòu)成了侵權(quán)。比如，一個作家看完戲曲《梁山伯與祝英臺》之后，寫了一個現(xiàn)代版的“梁山伯與祝英臺”小說，在這部小說中他也寫了一個“兩個同學(xué)之間互相吸引，但是因為家中有世仇或者家境相差懸殊受到父母反對，一方自殺，另外一方被迫嫁給他人，新婚夜殉情”的故事，假如戲曲《梁山伯與祝英臺》著作權(quán)沒有到期，那么這個作家也沒有侵權(quán)，因為他用的戲曲《梁山伯與祝英臺》“思想”而非“表達”。但是如果這位作家用了戲曲《梁山伯與祝英臺》里面的人物關(guān)系、事情的發(fā)展脈絡(luò)、故事結(jié)構(gòu)甚至臺詞，則會構(gòu)成侵權(quán)，因為他已經(jīng)用了這部戲的表達。

所以，我們可以借鑒他人作品的“思想”，但是不能“借鑒”別人作品的“表達”。

雖然前文已經(jīng)說過，即使原著小說構(gòu)成侵權(quán)，根據(jù)原著小說改編的電視劇也未必構(gòu)成侵權(quán)。不過，電視劇也未必不構(gòu)成侵權(quán)，并且當(dāng)原著小說構(gòu)成侵權(quán)的情況下，電視劇構(gòu)成侵權(quán)的可能性還是非常大的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，一旦電視劇構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)的情況下，則會面臨停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等法律責(zé)任。對于電視劇的版權(quán)方而言，賠償損失雖然數(shù)額可能很大，但賠償損失往往不是最嚴(yán)重的，最嚴(yán)重的是停止侵權(quán)。一旦法院判決停止侵權(quán)，則意味著這部電視劇從電視臺、網(wǎng)絡(luò)等觀眾可以觀看的途徑都消失了，這無疑是電視劇的版權(quán)方最不愿意看到的。除此之外，還有可能要求電視劇的版權(quán)方消除影響、賠禮道歉，除了金錢的損失，還有名譽的損失，這應(yīng)該是影視行業(yè)從業(yè)人員都不愿意面對的。

根據(jù)媒體的報道，早在2013年《錦繡未央》的原著小說就被多人指出侵權(quán)，而且提出了證據(jù)，進行了比對，甚至原著小說的作者都作出了道歉。遺憾的是，原著小說作者一邊道歉，一邊又把小說拍攝電視劇的權(quán)利給了《錦繡未央》的版權(quán)方，并拍攝成了電視劇。有的人指責(zé)原著小說的作者道歉不誠實，其實更應(yīng)反思的是購買原著小說電視劇拍攝權(quán)的電視劇版權(quán)方。把一部存在版權(quán)爭議的小說改編成電視劇，本身就存在極大的風(fēng)險，甚至在未來的某個時刻可能會叫停，不知道這位版權(quán)方是否注意到這點？

其實，現(xiàn)在很多影視從業(yè)人員也意識到了這個問題，也會采取一些應(yīng)對方法。通常的應(yīng)對方法是：與原著小說作者簽訂合同的時候作出詳細的約定，比如約定小說不能存在侵犯他人版權(quán)的情況，如果存在這種情況全部責(zé)任由原著小說作者承擔(dān)。但是，僅作這種約定夠嗎？

本文認為是不夠的。如果因為原著小說的原因?qū)е码娨晞∫泊嬖谇謾?quán)的，被侵權(quán)人有權(quán)起訴原著小說的著作權(quán)人，也有權(quán)起訴電視劇的著作權(quán)人，如果被侵權(quán)人只起訴了電視劇的著作權(quán)人（即版權(quán)方），則電視劇的著作權(quán)人拿出與原著作者的合同也不能作為自己不承擔(dān)責(zé)任的理由，而是先承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任，再去找原著小說的著作權(quán)人追償。如果侵權(quán)責(zé)任太大或者太嚴(yán)重，則可能出現(xiàn)無法追償或者即使追償實際意義也不大的情況。比如，被法院判決停止侵權(quán)，即停止播放電視劇，那所造成的損失是非常巨大的，小說作者的著作權(quán)人如何能夠承擔(dān)呢？顯然是無法承擔(dān)的。所以，僅合同約定是不夠的。

那還要做什么呢？必要的盡職調(diào)查。還以這個事件為例，很早就有人在網(wǎng)上舉報原著小說侵權(quán)，原著小說作者還做了道歉，如果電視劇版權(quán)方在與原著小說著作權(quán)人簽訂合同之前能夠進行必要的盡職調(diào)查，哪怕僅僅是網(wǎng)上搜索，也能發(fā)現(xiàn)這些信息，可以決定是否拍攝這部電視劇。當(dāng)然，如果發(fā)現(xiàn)原著小說存在侵犯他人著作權(quán)的問題人仍然決定投資拍攝的，自己承擔(dān)相應(yīng)法律后果就是了。

需要說明的是，有人認為對小說等作品是否侵犯他人著作權(quán)進行盡職調(diào)查是非常困難的，所以沒有必要做這個工作，本文不認可這種說法。在這個信息大爆炸的網(wǎng)絡(luò)時代，要充分相信群眾的力量，很多事情在互聯(lián)網(wǎng)上就能找到線索甚至證據(jù)，比如這個事件，或許并非那么困難。即使有的情況下盡職調(diào)查存在困難，但是做了總比不做好，否則豈不讓不困難的情況也在眼皮子底下溜走嗎？

綜上，本文對《錦繡未央》原著小說涉嫌侵權(quán)的情況所涉及到的法律問題進行簡單的分析，畢竟侵權(quán)不是一個光榮的事情，除了法律責(zé)任還有名譽損失，希望作家和影視從業(yè)人員以此為鑒，做好盡職調(diào)查工作，作出更好的作品，豐富我國的文化市場。

文 |?趙虎

來源 |?趙虎律師的法律博客