為解決晉江建投集團(tuán)有限公司在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)過程中可能存在的問題，林楨律師從招標(biāo)投標(biāo)法律體系和招標(biāo)投標(biāo)法律實(shí)務(wù)兩方面由淺入深進(jìn)行講解，并聯(lián)系實(shí)際案例分析，強(qiáng)調(diào)了招標(biāo)文件編制注意事項(xiàng)、限制或禁止投標(biāo)的情形、關(guān)于串通投標(biāo)的認(rèn)定、其他投標(biāo)違法行為等要點(diǎn)，讓參會人員能夠掌握運(yùn)用招投標(biāo)法律知識。在交流環(huán)節(jié)中，林楨律師逐一回答與會人員提出的問題，現(xiàn)場互動(dòng)氛圍良好。本次講座獲晉江建投集團(tuán)有限公司好評，達(dá)到預(yù)期效果。

來源：建緯福州律師事務(wù)所

作者：張利軍

建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款是否承擔(dān)連帶責(zé)任，是司法實(shí)踐中一直存在較大爭議的現(xiàn)實(shí)課題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。江蘇省高級人民法院2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》則直接規(guī)定了轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任。本文從相關(guān)規(guī)定的先天不足、司法實(shí)踐的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂、容易引起惡意訴訟等方面，對此課題提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，以求教于法律界同仁。

一、據(jù)以研究的案例

（一）案情簡介

2009年7月14日A公司將某工程以勞務(wù)分包的名義發(fā)包給B公司，其后B公司又將部分工程勞務(wù)分包給C公司，C公司又將部分工程轉(zhuǎn)包給自然人D某，D某系部分工程的實(shí)際施工人。工程結(jié)束后，A公司向B公司實(shí)際支付了所有工程款，D某因?yàn)镃公司拖欠其工程款，向人民法院提起訴訟，要求C公司支付工程款，A、B公司對C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。訴訟過程中，D某以B公司下落不明、無法送達(dá)為由，申請撤回對B公司的起訴，法院裁定準(zhǔn)許。經(jīng)過庭審，一審法院判決C公司支付工程款，以“A公司與B公司簽訂的勞務(wù)承包合同無效，屬于違法分包”為由，判決A公司對C公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）分歧

本案的主要爭議焦點(diǎn)除了A公司與B公司之間是否屬于違法分包關(guān)系以外，對于在如果認(rèn)定為違法分包的前提下，A公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任產(chǎn)生較大爭議。一方觀點(diǎn)認(rèn)為：即使認(rèn)定A公司與B公司之間屬于違法分包關(guān)系，因?yàn)锳公司已經(jīng)實(shí)際支付了所有工程款，從合同相對性原則和公平合理角度來判斷，也不應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)連帶責(zé)任。另一方觀點(diǎn)認(rèn)為：根據(jù)最高人民法院司法解釋和相關(guān)法院的指導(dǎo)性意見，對此有明確規(guī)定，即“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”針對上述兩方截然不同的觀點(diǎn)，本文由此引出關(guān)于違法分包人是否承擔(dān)連帶責(zé)任的命題。

二、對于違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑

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（一）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的相關(guān)規(guī)定來源

最高人民法院于2004年出臺了《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）（以下簡稱《最高院司法解釋》），該解釋的兩條規(guī)定突破了合同的相對性原則。第25條規(guī)定：因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。第26條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。《最高院司法解釋》雖然突破了合同的相對性，允許將案外人列為當(dāng)事人，但沒有直接規(guī)定案外人為當(dāng)事人時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任。

在《最高院司法解釋》頒布之后，江蘇省高級人民法院于2008年12月17日通過的《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（以下簡稱《江蘇省高院意見》）第二十三條規(guī)定，“建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。”相對于最高院的解釋，《江蘇省高院意見》直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，明顯加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的責(zé)任，在《最高院司法解釋》規(guī)定的基礎(chǔ)上又作了進(jìn)一步突破。

（二）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的質(zhì)疑意見

上述指導(dǎo)性意見明確規(guī)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，解答了實(shí)踐中轉(zhuǎn)包、違法分包并存，多次轉(zhuǎn)包或多次分包情況時(shí)轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人責(zé)任劃分問題，同時(shí)加大轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，從而充分保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的合法權(quán)益，具有一定的積極意義。但是一個(gè)問題的出現(xiàn)往往都有正反兩面性，上述規(guī)定的出臺恰如一把雙刃劍，所帶來的負(fù)面作用也不能輕易忽視。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》第23條的規(guī)定是由于現(xiàn)實(shí)中存在大量的拖欠農(nóng)民工工資問題，為了保護(hù)農(nóng)民工的血汗錢而采取的一個(gè)間接保護(hù)措施，本意是好的，但是由于過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)實(shí)際施工人、農(nóng)民工的利益，加大了轉(zhuǎn)包人、違法分包人、發(fā)包人的責(zé)任，對于當(dāng)事人來說意味著會承擔(dān)過多過重的法律責(zé)任，在實(shí)踐操作過程中往往會帶來一系列問題。筆者對此提出若干質(zhì)疑觀點(diǎn)，理由如下：

1、司法實(shí)踐中對于違法分包的界定存在相當(dāng)程度的不足，違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化。

（1）違法分包的法律界定

《建筑法》規(guī)定，總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，總承包單位違法分包是指下列行為：總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位。由此可見，法律禁止一切形式的轉(zhuǎn)包而不禁止符合法律規(guī)定的分包，只要分包不是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中列舉的違法分包的情形，就符合法律規(guī)定。但是實(shí)踐中的分包問題往往形式多樣，而法律規(guī)定又是粗而不細(xì)，不能涵蓋全部周延，因此在實(shí)踐中對于違法分包的界定往往存在著很多混亂情形。

（2）司法實(shí)踐中對于違法分包界定之不足

認(rèn)定是否構(gòu)成違法分包，法院應(yīng)當(dāng)在深入理解立法精神的基礎(chǔ)上，準(zhǔn)確把握分包項(xiàng)目管理的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，對照相關(guān)法條，審慎地綜合分析評判。但是實(shí)踐中分包形式多種多樣，法律的性質(zhì)決定了法條的規(guī)定只能是“宜粗不宜細(xì)”，往往是籠統(tǒng)的、不精細(xì)的，難以窮盡所有，導(dǎo)致無法對專業(yè)性技術(shù)性較強(qiáng)的建筑施工領(lǐng)域進(jìn)行比較詳盡的規(guī)定。在司法實(shí)踐中，法官在評判違法分包情形時(shí)，基于專業(yè)知識的限制，對于工程管理背后的真實(shí)情況，往往不可能以一個(gè)資深的建筑施工管理者的專業(yè)眼光來分析判斷，一旦分包形式上與違法分包的法條規(guī)定相類似，便極有可能機(jī)械地適用法條規(guī)定，認(rèn)定分包施工合同無效，屬于違法分包。比如前述案例中，由于A公司在勞務(wù)分包合同中約定將某工程主體結(jié)構(gòu)工程（含二次結(jié)構(gòu)澆筑）、砌筑及初裝修工程中的除發(fā)包方分包外的全部工作內(nèi)容發(fā)包給某B公司，一審法院就以“主體結(jié)構(gòu)施工不能分包”、“合同中約定全部工作內(nèi)容進(jìn)行分包系違法分包”等理由，認(rèn)定A、B公司之間勞務(wù)承包合同無效，雙方系違法分包，但是除此之外，A、B公司之間約定的勞務(wù)分包價(jià)格僅200多元/平方米、B公司有相應(yīng)的勞務(wù)資質(zhì)、合同中對“全部工作內(nèi)容”有明確約定，符合勞務(wù)分包特征；A公司履行除勞務(wù)以外的主要義務(wù)，承擔(dān)施工組織設(shè)計(jì)、現(xiàn)場施工管理、技術(shù)指導(dǎo)、安全管理責(zé)任等關(guān)鍵情節(jié)均被忽略，最終以認(rèn)定違法分包了結(jié)。司法實(shí)踐中由于法官的理解不同，導(dǎo)致不同法官之間、不同法院之間認(rèn)定尺度不一，評判標(biāo)準(zhǔn)混亂，像這種對于界定違法分包的混亂情形并不鮮見。

（3）違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定會進(jìn)一步加劇司法實(shí)踐中對違法分包認(rèn)定的擴(kuò)大化，造成惡意訴訟現(xiàn)象，不利于建筑施工領(lǐng)域的穩(wěn)定

由于司法實(shí)踐中對于違法分包的認(rèn)定存在著很大缺陷，一旦規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，那么實(shí)際施工人為了取得工程欠款，不論分包情形如何，均會主張構(gòu)成違法分包以便向分包人主張連帶責(zé)任。我們認(rèn)為《江蘇省高院意見》客觀上起到了推動(dòng)當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，甚至?xí)a(chǎn)生助長分包單位惡意提起訴訟，從而導(dǎo)致當(dāng)事人合法權(quán)益受損的負(fù)面作用，這與最高院頒布司法解釋的本意是不符的。在實(shí)踐中，如果實(shí)際施工人的合同相對人具備支付工程款的能力，而實(shí)際施工人為了牟取不正當(dāng)利益，甚至有可能與合同相對人惡意串通，虛構(gòu)事實(shí)，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費(fèi)用提高，惡意提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。由于發(fā)包人或總承包人與實(shí)際施工人之間并不存在合同關(guān)系，對工程被轉(zhuǎn)包或分包并不知情，對工程實(shí)際支出情況并不了解，此種情況下如果適用《江蘇省高院意見》第23條，則會進(jìn)一步造成不公平，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人或總承包人的合法利益。

2、審理合同糾紛案件，應(yīng)該堅(jiān)持合同相對性原則。即使突破，也應(yīng)當(dāng)作“有限”的突破。

合同關(guān)系之所以不同于其他民事法律關(guān)系，就在于合同關(guān)系具有相對性，除合同當(dāng)事人以外，任何其他人不得享有合同上的權(quán)利，也不承擔(dān)合同上的義務(wù)。合同相對性是合同制度的奠基石，不能隨意突破。根據(jù)合同相對性原則，與承擔(dān)實(shí)際施工任務(wù)的實(shí)際施工人產(chǎn)生直接法律關(guān)系的是其合同相對方，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有直接合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人或總承包人主張權(quán)利。合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時(shí)無法預(yù)料的，不能保障交易安全。

《最高院司法解釋》第26條，從法理和法律規(guī)定上講存在著很大的缺陷。最高人民法院馮小光法官撰稿的《不能擴(kuò)大“實(shí)際施工人”的適用范圍和條件》認(rèn)為：原則上不準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實(shí)際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。完整準(zhǔn)確地理解《最高院司法解釋》26條第2款規(guī)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文。《最高院司法解釋》第26條第1款規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。建筑市場上，實(shí)際施工人的合同相對人就是轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相對人之間提起訴訟是正當(dāng)?shù)模稀睹袷略V訟法》第108條規(guī)定的案件受理?xiàng)l件，對此根本無需制訂司法解釋予以明確規(guī)定。《最高院司法解釋》第26條之所以在第1款中對無需解釋的內(nèi)容作出明確，其目的在于提示各級法院，這是符合法律規(guī)定的主導(dǎo)訴訟方向。《最高院司法解釋》第26條第2款規(guī)定是有嚴(yán)格適用條件的，是為了保護(hù)農(nóng)民工利益作出的補(bǔ)充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認(rèn)法定合同相對性的大原則。

通過對馮小光法官文章的分析，我們認(rèn)為既然在原則上是不允許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟，對于突破合同相對性的訴訟提出了如此嚴(yán)格的條件，并且認(rèn)為原則上不準(zhǔn)許當(dāng)事人突破合同相對性提起訴訟，應(yīng)當(dāng)按照合同相對性原則有序訴訟。那么《江蘇省高院意見》第23條要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，首先來說就是輕易地突破了合同相對性原則，其次針對馮小光文章的理解，馮小光法官是主張?jiān)跓o特殊理由或者無特殊利益保護(hù)的情況下應(yīng)當(dāng)有序訴訟，既然是一種有序訴訟又怎么能要求承擔(dān)連帶責(zé)任呢？最高院在頒布司法解釋時(shí)為什么沒有直接規(guī)定轉(zhuǎn)包人和違法分包人需承擔(dān)連帶責(zé)任，就是因?yàn)樽罡咴嚎紤]到最高院的解釋第26條突破了合同相對性，在一定程度上損害了合同關(guān)系的基石，故最高院在頒布司法解釋時(shí)是很審慎的，擔(dān)心解釋的規(guī)定會導(dǎo)致實(shí)踐中突破合同相對性會被濫用。如果這樣，整個(gè)民事合同關(guān)系的基石便被打破，當(dāng)事人的合法權(quán)益也無法得到保障。因此，我們認(rèn)為，《江蘇省高院意見》第23條規(guī)定的連帶責(zé)任完全突破了合同相對性原則，也違背了《最高院司法解釋》第26條的本意。

3、上述規(guī)定增加了違法分包人的司法風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任過于苛刻，并且沒有明確的法律依據(jù)。

法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，哪怕當(dāng)事人犯有過錯(cuò)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過錯(cuò)相對應(yīng)的法律責(zé)任，這在刑法規(guī)定中叫做“罰當(dāng)其罪”。連帶責(zé)任作為一種懲罰性的法律責(zé)任，是最嚴(yán)格的一種法律責(zé)任。不可否認(rèn)，在建設(shè)工程領(lǐng)域，掛靠、轉(zhuǎn)包、分包現(xiàn)象十分普遍，無資質(zhì)或者低資質(zhì)企業(yè)甚至是個(gè)人承包工程比比皆是。遏制和打擊在建筑行業(yè)大量存在的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，以及因此而產(chǎn)生的拖欠農(nóng)民工工資等不法現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)主要從行業(yè)管理的角度發(fā)力，梳理工程承包關(guān)系，源頭治理，正本清源，同時(shí)通過沒收違法分包所得的“管理費(fèi)”、罰款等行政處罰措施來加大打擊違法分包的力度，而不是簡單地依靠司法機(jī)關(guān)片面加重分包人一方責(zé)任，豈不知這正是犯了“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”的老毛病。司法機(jī)關(guān)處理案件的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行政機(jī)關(guān)，天平的基點(diǎn)應(yīng)當(dāng)居中設(shè)置，利益的處理應(yīng)當(dāng)平衡。像這種直接規(guī)定違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任的做法，不僅沒有明確的法律依據(jù)，而且對于違法分包人也過于嚴(yán)苛，造成了事實(shí)上的不公平。

4、即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由。

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《最高院司法解釋》第26條第2款的立法目的主要在于解決由農(nóng)民工組成的實(shí)際施工人在與其有合同關(guān)系的相對人因下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因?qū)е缕淙狈χЦ赌芰Γ瑢?shí)際施工人又投訴無門的情況下，為實(shí)際施工人主張工程價(jià)款提供的特殊救濟(jì)途徑。那么如果違法分包人已經(jīng)將工程款結(jié)清，已經(jīng)履行了自己的付款義務(wù)，實(shí)際施工人的合同相對人已經(jīng)取得應(yīng)得的工程款，此時(shí)如果再要求違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任未免會造成付款的一方得不到好處，而惡意欠薪的一方卻能夠通過司法途徑獲得直接的利益。長此以往，恐怕會形成惡性循環(huán)，也違背了最高院制定解釋的本意。因此，即使在已經(jīng)認(rèn)定違法分包人承擔(dān)連帶付款責(zé)任的情況下，結(jié)清工程款應(yīng)當(dāng)作為免責(zé)理由，否則會進(jìn)一步加劇司法處理的不公平現(xiàn)象。

綜上所述，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)審慎控制《最高院司法解釋》第26條規(guī)定的適用范圍和適用條件，更不能在此基礎(chǔ)上，無限擴(kuò)大合同相對性原則，片面加重轉(zhuǎn)包方、違法分包方的責(zé)任，惡意損害發(fā)包人或總承包人的合法權(quán)益。

（本文來源于《上海律師》2012年第11期????）

建設(shè)工程項(xiàng)目掛靠是普遍現(xiàn)象，沒有資質(zhì)的個(gè)人或資質(zhì)不夠的企業(yè)為了能夠拿到“活”，通過掛靠具有足夠資質(zhì)承攬工程的主體以取得項(xiàng)目的施工并獲取利潤；另外，面對建筑企業(yè)利潤不斷下滑的趨勢，建筑企業(yè)通過將工程承包給自己單位內(nèi)部職工提高效率，以降低管理成本。

內(nèi)部承包作為一種管理模式并不為法律所禁止，但掛靠則是法律明確禁止的，因此對兩者的區(qū)分認(rèn)定就很重要，但實(shí)踐中卻并不好操作。

?各地法院規(guī)定??

安微省高院

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（安徽省高級人民法院審判委員會2009年5月4日第16次會議通過）

第四條；同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

●?實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；

●?實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對外開展經(jīng)營活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

●?實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執(zhí)行專業(yè)委員會第32次會議討論通過）

第一條：建筑施工企業(yè)的內(nèi)部人員對外以企業(yè)名義承包工程，對內(nèi)與企業(yè)簽訂承包協(xié)議，企業(yè)只收取管理費(fèi)，不在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面提供支持，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量監(jiān)管和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借用資質(zhì)，以建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

北京市高級人民法院

《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發(fā)[2012]245號）

第二條：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠”）具體包括哪些情形？

具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《解釋》規(guī)定的“掛靠”行為：

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

江蘇省高級人民法院

《江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委(2008)26號）

第四條：有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程(即通常所稱的“掛靠”)

●?不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

●?有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條：承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”

●?相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

●??無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

●??無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

四川省高級人民法院

《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（川高法民一（2015）3號）

第五條：如何認(rèn)定借用資質(zhì)（掛靠）?

借用資質(zhì)（掛靠）是指沒有建筑施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人以其他建筑施工企業(yè)的名義，資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)名義，沒有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的行為，或者有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包等其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的行為。

前述所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于借用資質(zhì)（掛靠）：

●??借用資質(zhì)（掛靠）人通常以出借資質(zhì)（被掛靠）人的名義參與招投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂建筑施工合同，借用資質(zhì)（掛靠）人與出借資質(zhì)（被掛靠）人之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有勞動(dòng)關(guān)系，沒有財(cái)務(wù)管理關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與出借資質(zhì)（被掛靠）人沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??借用資質(zhì)（掛靠）人承攬工程經(jīng)營方式表現(xiàn)為自籌資金，自行組織施工，自主經(jīng)營，自負(fù)盈虧。出借資質(zhì)（被掛靠）人只收取管理費(fèi)（包括為確保管理費(fèi)收取為目的的出借賬戶），不參與工程施工、管理，不承擔(dān)工程技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的；

●??出借資質(zhì)（被掛靠）人與發(fā)包人之間沒有實(shí)質(zhì)上工程款收付關(guān)系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名義進(jìn)行工程款支付，或者僅是過賬轉(zhuǎn)付關(guān)系的；

●??施工合同約定由出借資質(zhì)（被掛靠）人負(fù)責(zé)采購主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃施工機(jī)械設(shè)備，實(shí)際并非由出借資質(zhì)（被掛靠）人進(jìn)行采購、租賃，或者出借資質(zhì)（被掛靠）人不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供證據(jù)證明的；

●??法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他借用資質(zhì)（掛靠）情形。

第六條：如何認(rèn)定內(nèi)部承包？

建筑施工企業(yè)將其承包的全部或部分工程交由其下屆分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工個(gè)人承包施工，建筑施工企業(yè)對工程施工過程及質(zhì)量進(jìn)行管理，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，屬于內(nèi)部承包。

審判實(shí)踐中，可以結(jié)合下列情形綜合認(rèn)定是否屬于內(nèi)部承包：

●??合同的發(fā)包人為建筑施工企業(yè)，承包人為建筑施工企業(yè)下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊的項(xiàng)目經(jīng)理等本企業(yè)職工，兩者之間存在管理與被管理的行政隸屬關(guān)系的；

●??發(fā)包給個(gè)人的，發(fā)、承包人之間有合法的勞動(dòng)關(guān)系以及社會保險(xiǎn)關(guān)系的；

●??承包人使用建筑施工企業(yè)的建筑資質(zhì)、商標(biāo)及企業(yè)名稱等是履行職責(zé)行為，在建筑施工企業(yè)的管理和監(jiān)督下進(jìn)行項(xiàng)目施工，承包人根據(jù)承包合同約定向建筑施工企業(yè)交納承包合同保證金的；

●??施工現(xiàn)場的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場管理人員接受建筑施工企業(yè)的任免，調(diào)動(dòng)和聘用的：

●??承包人組織項(xiàng)目施工所需的人、財(cái)、物及資金，由建筑施工企業(yè)予以協(xié)調(diào)支持的；

●??承包人在建筑施工企業(yè)統(tǒng)一管理和監(jiān)督下獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧，承包人與建筑施工企業(yè)按照承包合同約定對經(jīng)營利潤進(jìn)行分配的。

內(nèi)部承包的對外民事權(quán)利義務(wù)主體為該合同發(fā)包人建筑施工企業(yè)。

杭州市中級人民法院

《杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》

第二條：如何區(qū)分建設(shè)工程施工過程中的掛靠與內(nèi)部承包？

對于建設(shè)單位內(nèi)部承包合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營方式，法律和行政法規(guī)對此并不禁止，該承包人應(yīng)對工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。

當(dāng)事人一方以內(nèi)部承包合同中的承包方無施工資質(zhì)為由主張?jiān)搩?nèi)部承包合同無效的，不予支持。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系，如果掛靠單位并無相應(yīng)施工資質(zhì)的，應(yīng)認(rèn)定該承包合同關(guān)系無效。

因此，二者區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

 

?案例適用情況??

案例一｜北京市北協(xié)建設(shè)工程公司與原北京市北協(xié)建設(shè)工程公司第三工程處掛靠經(jīng)營糾紛案

案號：（2006）民二終字第71號
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2007年3月9日

摘要：從上述約定可知，原北協(xié)三處是自主經(jīng)營，自主招聘人員，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自己交納相關(guān)稅費(fèi)，自身滾動(dòng)發(fā)展而獲得資產(chǎn)、設(shè)備；原北協(xié)三處只固定向咨詢部或北協(xié)公司支付管理費(fèi)，而不需要再支付任何其他費(fèi)用，北協(xié)公司亦不承擔(dān)北協(xié)三處的任何風(fēng)險(xiǎn)及其他民事責(zé)任；原北協(xié)三處與北協(xié)公司之間所形成的法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營法律關(guān)系特征。

案例二｜江潔與候國強(qiáng)、杜曉中等建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2016）川13民終126號
審理法院：南充市中級人民法院
裁判時(shí)間：2016年6月22日

摘要：所謂內(nèi)部承包是指建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂的合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的即為內(nèi)部承包。根據(jù)建設(shè)部《關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定》第四條規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程。判定是掛靠關(guān)系或內(nèi)部承包關(guān)系，一看江潔是否為德隆公司的職工即內(nèi)部人員，二看江潔在德隆公司同天來公司及原審原告簽訂履行本案涉及的相關(guān)合同（協(xié)議）過程的權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。

案例三｜呂丙彥與葛政懂、烏魯木齊市瑞和祥商貿(mào)有限公司、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)第六建筑安裝工程公司與新疆通衢高科輻照保鮮有限公司的建設(shè)工程施工合同糾紛案

案號：（2014）民申字第1700號
審理法院：最高人民法院
裁判時(shí)間：2014年12月11日

摘要：本院認(rèn)為，1.根據(jù)一、二審法院查明的事實(shí)，瑞和祥公司與兵團(tuán)六建沒有直接的合同關(guān)系，與兵團(tuán)六建簽訂內(nèi)部承包合同的是葛政懂，而葛政懂掛靠兵團(tuán)六建時(shí)并沒有提供瑞和祥公司的委托代理手續(xù)，且從呂丙彥申請?jiān)賹徧峤坏牧戆干袥Q及庭審筆錄看，兵團(tuán)六建、瑞和祥公司對葛政懂是掛靠人并沒有異議。因此，二審判決認(rèn)定葛政懂系代表瑞和祥公司掛靠兵團(tuán)六建的職務(wù)行為，并據(jù)此認(rèn)定葛政懂在本案中不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任缺乏事實(shí)根據(jù)。2.案涉建設(shè)工程施工合同系兵團(tuán)六建與疏附縣建設(shè)局簽訂，之后兵團(tuán)六建又將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的葛政懂，葛政懂實(shí)際將工程違法轉(zhuǎn)包給沒有施工資質(zhì)的瑞和祥公司，瑞和祥公司又再次違法分包給了呂丙彥，故兵團(tuán)六建、葛政懂、瑞和祥公司及呂丙彥均為案涉工程的承包人，之間不存在合同相對性問題。

上述三個(gè)案例中，案例一、二對內(nèi)部承包的基本特征做了比較詳細(xì)的闡述；案例三則被認(rèn)定為掛靠。

觀點(diǎn)解析

通過上述各地的規(guī)定以及三個(gè)案例的對比，筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中區(qū)分掛靠與內(nèi)部承包可以從以下幾個(gè)方面著手：

第一｜隸屬關(guān)系上

在內(nèi)部承包的人員通常與企業(yè)間有勞動(dòng)關(guān)系，兩則是隸屬關(guān)系，企業(yè)會對內(nèi)部的承包團(tuán)隊(duì)履行管理職責(zé)；而掛靠則是雙方僅僅存在資質(zhì)的借用關(guān)系，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，不進(jìn)行任何管理，兩者沒有隸屬關(guān)系。從證據(jù)上看，可以從人員聘用合同、社保繳納、辦公場所是否分離等方面進(jìn)行判斷。

第二｜財(cái)務(wù)、技術(shù)等的支持上

內(nèi)部承包在財(cái)務(wù)、技術(shù)、賬目上并不與企業(yè)完全脫鉤，仍屬于企業(yè)內(nèi)部的日常經(jīng)營的一部分，企業(yè)是會提供支持的；而掛靠財(cái)務(wù)上是明確分開的，被掛靠企業(yè)只收取管理費(fèi)，所有人員、技術(shù)、財(cái)務(wù)等等都是掛靠者自行處理，一句話概括：被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，掛靠者只繳納管理費(fèi)，其他工程的施工、財(cái)務(wù)等等方面全部由掛靠者自行決定。在證據(jù)上可以從工程款流向情況，財(cái)務(wù)賬目的處理方式、人員的管理方式上進(jìn)行分析認(rèn)定。

第三｜風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)的分配

內(nèi)部承包作為一種企業(yè)管理模式，風(fēng)險(xiǎn)不會僅僅由內(nèi)部施工團(tuán)隊(duì)承擔(dān)，整個(gè)工程的風(fēng)險(xiǎn)仍然在企業(yè)身上，內(nèi)部承包并不改變這一屬性；而掛靠關(guān)系中必然會明確被掛靠者只出借資質(zhì)并收取管理費(fèi)，一定不會承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的，風(fēng)險(xiǎn)是由掛靠者自己承擔(dān)。證據(jù)上，風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)首先最直接的證據(jù)就是雙方合同的約定內(nèi)容，從雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的合同義務(wù)進(jìn)行判斷。

作者：胡昂，來源：惟勝會公眾微信號