來源：人民法院報；作者：周宇波

【案情】

2013年9月13日，甲公司與乙公司簽訂《風管制作及安裝分包合同》，約定由甲公司提供約定型號的風管加工、風管運輸及風管安裝工作，并約定風管單價。2013年12月31日，甲乙雙方簽訂補充協議，將風口、風閥、靜壓箱的安裝及單價予以約定，?2014年2月13日雙方再次將風機盤管的風管部分的制作、安裝及單價予以約定。甲公司按約履行了合同義務，承包工程已經竣工驗收并投入使用，乙公司尚欠工程款未向甲公司支付。甲公司為此訴至法院。

【分歧】

甲公司與乙公司的合同為承攬合同還是建設工程合同，立案審查中存在不同意見：

第一種意見認為，應認定為承攬合同。建設工程合同僅限于不動產，合同標的系交付不動產，如土地、房屋、園林景觀、公路、鐵路等，因建設工程涉及專屬管轄，不應對建設工程的范圍做擴大解釋，應嚴格限于最高人民法院《民事案件案由規定》中建設工程合同糾紛項下的九個四級案由，在建筑物上制作安裝風管機、管道線路，建筑物內的電梯、扶梯等安裝因不屬于不動產，不應歸入建設工程合同一類。

第二種意見認為，應認定為建設工程合同。建設工程合同不應僅僅限于不動產，在不動產上安裝附屬設施，諸如電梯、扶梯、風管機、中央空調、供暖設施、管道線路等，因安裝完成后與建筑物合為一體，具有不可拆分性，由此產生的糾紛也應參照建設工程合同糾紛進行處理，適用于專屬管轄。

【解析】

筆者同意第二種意見。理由如下：

首先，現行法律法規對類不動產以明顯的整體性與不可拆分性為界定標準。建筑法第二條第二款規定：本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。國務院制定的《建設工程質量管理條例》第二條第二款規定：本條例所稱建設工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。從上述規定可以看出：建設工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構成了不動產物，包括完全不動產物和類不動產物。完全不動產物一般是指在物理上固定在土地上的、不能隨便移動的建筑物、構筑物，諸如房屋、廠房、公路、鐵路、橋梁等，而類不動產物主要是指附屬在建筑物、構筑物上，對建筑物作用的發揮起到輔助功能的不可拆分的附屬設施，諸如電梯、扶梯、中央空調、管道線路、供暖設施等，因這類附屬設施的安裝事關整個建筑物的使用效能，具有明顯的整體性與不可拆分性，故對此類附屬設施應參照建設工程合同來進行處理。

其次，從事建設工程的合同主體具有法定的資質要求是司法參照建設工程的重要考量因素。建設工程合同中的承包人必須是經國家認可的具有一定資質的法人或者自然人。建筑法第二十六條規定：承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。此類建設工程體現社會公共利益，事關公眾的人身安全和財產利益，國家為了加強建設工程安全生產監督管理，保障人民群眾生命和財產安全，對建筑業企業實行資質管理，以加強對建筑市場的管理。因此，對于諸如電梯等附屬設施的安裝，因安裝時間長、技術高，且存在一定的危險性，其安裝效果事關建筑物的使用安全，由具有安裝資質的安裝工程公司或者制造此類特種設備的公司負責，符合國家對安裝主體資質的要求。而承攬合同無此項要求，合同雙方為一般主體。合同法第二百五十一條規定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。同時，法律對承攬人的資質并沒有特別要求，雙方之間的承攬合同關系完全基于不違反法律強制性規定的雙方意思自治，任何人、任何單位只要具有承攬意愿，都可以進行承攬活動。

但是，并非所有建筑附屬設施的安裝都可以參照建設工程合同糾紛進行處理。符合不可分性及施工資質等因素是參照建設工程合同的內在標準。適用該標準不宜擅自擴大化，如室內燈飾安裝、家用電器安裝等，因不屬于建筑物不可分割的部分，其安裝后的使用效果是對建筑物整體使用效果的一種補充，且這類附屬設施的安裝具有選擇性，安裝工程量小，專業技術含量低，與電梯、自動扶梯、風管機等大型特種設備的安裝存在明顯的技術差異及資質差異，同時這類安裝對承攬人的資質及專業要求并不是那么嚴格，故按承攬合同處理更為妥當。

（作者單位：重慶市渝中區人民法院）