作者：?丁益明?，來源：審判研究

一、問題的提出

建筑領域，轉包、違法分包現象是行業通病，由此導致的侵害農民工合法權益的情形時有發生，這在農民工的工資發放和工傷賠償兩個方面比較多見。國務院、最高法院、人力資源和社會保障部等也多次就此發文。

目前，涉及違法分包、轉包情形下用工主體責任承擔的相關文件主要有《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》［1］、《關于確定勞動關系有關事項的通知》［2］、《全國民事審判工作會議紀要》［3］、《人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見》［4］、《最高院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》［5］以及各省市有關《工傷保險條例》實施辦法等。在上述法律文件中，都強調：轉包、違法分包給不具備用工主體資格的組織或個人的，由具備用工主體資格的單位承擔用工主體責任。

實踐中最常見的轉包、違法分包情形，是將工程轉包或分包給作為自然人的包工頭。這種情況下，按照上述文件規定，出現工資拖欠或工傷情形的，由前一手具備用工主體資格的承包人承擔責任在司法實務中已經成為主流觀點。

不過，實踐中還有一類轉包、違法分包情形：違法承包人雖然不具備相應的施工資質，但是卻符合勞動法意義上的用人單位的要求。如果違法承包人拖欠農民工工資或者出現工傷情形，是由違法承包人承擔用工主體責任？還是由前一手的合法承包人承擔用工主體責任呢？

二、司法實務觀點

在（2014）粵高法行終字第699號，江西省第五建設集團有限公司與賀慈平行政復議糾紛一案中，法官認為：

根據英德市工商行政管理局出具的《個體戶機讀檔案登記資料》反映，英德市英城廣福石材店是個體工商戶……英德市英城廣福石材店不具用建筑施工資質條件，根據上述規定，依法應當由具備用工主體資格的發包方即上訴人江西五建承擔用工主體責任。

此案中，法院認為用工單位具備用工主體資格應當具備建筑施工資質，否則就由前一手合法的承包人承擔用工主體責任。

在（2015）佛中法民四終字第1558號，佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設工程有限公司勞動合同糾紛一案中，法院認為：

睿博公司稱其不具備施工資質故其不具備用工資質。用工資質與施工資質是屬于不同的法律關系概念，本案中所涉及工傷待遇的支付主體應具備的是用工主體資質，如上第一點所述，睿博公司系獨立法人，系有限責任公司也是雙方勞動關系中的用人單位，睿博公司應對黃顯武的工傷待遇承擔支付責任。睿博公司上訴稱其不具備施工資質要求瓊盛公司共同連帶承擔對黃顯武的工傷保險待遇支付責任沒有依據，本院不予支持。

此案中，法官認為用工單位符合勞動法中關于用人單位的規定，因此其具備用工主體資格，應當承擔用工主體責任，其具備相應的施工資質與其具備用工主體資格之間并無必然聯系。

三、違法分包或轉包情形下，不具備施工資質并不影響違法承包人的用工主體資格

上述兩個案例中，筆者贊同第二個案例的觀點，理由如下：

1 .?現有法律文件并未明確規定轉包、違法分包情形下用工主體必須在具備相應施工資質的前提下才具備用工主體資格。

上述提及的一系列法律文件中都特別強調了“用工主體資格”，但并無法律規定明確“用工主體資格”的具體內容，那么，該如何確認具備用工主體資格是否涵蓋了必須具備施工資質呢？

法律文義有疑義時，得依法律體系關聯、立法資料予以澄清。有多種解釋的可能性時得借比較法的規范模式、律法規范目的，排除或肯定某種解釋。［7］筆者以為，在法律實務范圍內理解相關名詞，應當回歸到法律條文中去尋找。

對于“用工主體資格”，筆者查閱的法律文件中，最早表述的是《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第十二條，該文件并未解釋“用工主體資格”的概念，但依該文件第一條的規定：該辦法適用于建筑業企業和與之形成勞動關系的農民工。其后，在《關于確立勞動關系有關事項的通知》中也采用了“用工主體資格”的表述，該文件主要規定有關用人單位與勞動者之間勞動關系確立方面的內容，可見“用工主體資格”的概念與用人單位息息相關。

從上述文件中不難看出，設置“用工主體資格”這一概念的目的，是跳出勞動關系的范疇，從更廣泛的用工意義上來維護農民工權益。從立法者的意圖來說，用工主體資格的外延是大于用人單位資格的。換言之，勞動法意義上的用人單位必然具備用工主體資格。

再回到《勞動法》和《勞動合同法》中有關用人單位的表述，《勞動法》和《勞動合同法》將“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”界定為用人單位。再看看《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》中，將“非法用工單位”界定為“無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位”。

從上述正反兩個方面的法律條文來看，具備用工主體資格均要求必須具備營業執照或經依法登記、備案，但并未要求必須具備相應的行業資質。

2 . 用工主體資格與施工資質屬于不同的法律關系，適用不同的部門法，兩者之間并無必然聯系。

用工主體資格屬于勞動法適用的范疇，主要用于規范用工過程中當事人的主體資格問題；施工資質屬于建筑法適用的范疇，屬于行業準入限制內容，目的在于引導建筑市場的專業性、規范性。兩者之間不存在交叉的問題，不屬于同一個法律關系，相互之間不應存在任何影響。

另外，建筑行業的相關法律法規已經對轉包、違法分包這一類的違法行為制定了一系列的懲罰措施。這樣的情形下，根據一事不再罰原則，不應再通過勞動法相關范疇的規定再一次對此行為進行間接懲罰。且如此要求，也體現了法律制定者和執行者的懶政思維，本可通過建筑行業相關規定來制裁違法行為，進而避免出現損害農民工合法權益的情形，但卻因執行者本身執法不力、執法不嚴導致違法行為大量產生。如此境況下不加大相應的執法力度，反而通過直接要求違法者承擔本并不屬于自己責任的方式來解決，并不是一個合適的選擇。

3 . 從立法目的的角度看，要求具備用工主體資格就必須同時具備相應施工資質并不能達到相應的效果。

從一系列涉及“用工主體資格”的法律文件的出臺目的看，“用工主體資格”這一措辭的規定主要的目的是避免因違法承包人為自然人導致農民工的權益受損問題，其主要指向都是對準了作為自然人的包工頭。

再從這一系列法律文件出臺的背景看，主要是由于包工頭作為個人，在出現工程虧損或農民工工傷的情形下，很容易玩起“失蹤”，導致農民工維護權益時找不到侵權對象。但對于勞動法意義上的用人單位而言，作為“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”，其具有一定的資金實力，且不存在“玩失蹤”的可能性，從維護農民工權益的角度出發，要求這一類的用人單位承擔相應的用工主體責任并不符合這些法律文件的立法目的。

退一步講，即使作為違法承包人的用人單位欠缺相應的財產能力去維護農民工的合法權益，在農民工出現工傷時，亦可根據最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規定，來要求前一手的合法發包人或者分包人承擔相應的連帶賠償責任，而不是通過工傷途徑要求違法承包人承擔相應的用工主體責任。在該規定中并未涉及是否具備用工主體資格，僅要求存在“沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任”。這樣也避免了在無勞動關系的情形下非要擬制出一個工傷待遇的尷尬，從而可以保持法律的條理性和完整性。

4 . 違法承包人作為勞動法意義上的用人單位，其與農民工之間形成了事實勞動關系，在此情形下，再要求前一手合法發包人或分包人承擔用工主體責任，明顯存在矛盾。

作為勞動法意義上的用人單位，雖然其不具備相應的施工資質，但其招用的農民工在現場受其管理，相應的薪資均由其發放，其制定的各項勞動規章制度也適用于該農民工，且農民工提供的勞動也是該用人單位的組成部分。

依照《關于確立勞動關系有關事項的通知》第一條的規定，完全可以認定該用人單位與農民工之間形成勞動關系，進而通過勞動法的相關法律法規可以更為合理地維護農民工的合法權益。既然這兩者之間已經存在了勞動關系，那么如果再要求前一手合法的發包人或分包人承擔用工主體責任則明顯相互矛盾了。

5 . 具備用工主體資格就必須具備施工資質，并不能降低因層層轉包導致的農民工權益受損的可能性。

要求具備施工資質的目的是為了確保分包的合法性，避免層層轉包分包，壓縮下游承包人的利潤，進而存在侵害農民工合法權益的可能性。但是在再分包或者再轉包且承包人具有相應的施工資質情形下，這種情形依然屬于違法分包或轉包行為，并不能避免層層轉包分包的問題，也就是說實際上具備相應的施工資質與是否屬于合法發包或分包并無絕對的聯系，那么又為什么要求具備用工主體資格的組織必須具備相應的施工資質呢？

四、結論

綜上所述，在承包人符合勞動法意義上的用人單位的情況下，應當認定其為具備用工主體資格的組織，無需要求其同時具備相應的施工資質即可要求其承擔相應的用工主體責任。歸結到目前具體的幾個法律條文，即不論是否屬于違法分包、轉包，若違法承包人為“企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織、國家機關、事業單位、社會團體”時，被拖欠薪資或出現工傷情形的農民工應當只能要求該違法承包人承擔相應的責任，而不應當要求前一手的合法承包人承擔相應的責任。當然對于工傷情形，農民工亦可通過人損途徑要求前一手的合法承包人承擔連帶賠償責任。

［1］勞社部發 〔2004〕 22號

［2］勞社部發 〔2005〕 12號

［3］法辦 〔2011〕 42號

［4］人社部發 〔2013〕 34

［5］法釋 〔2014〕 9號

［6］王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第191頁。

參考文獻：

［1］王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版。

［2］譚法根：《“具備用工主體資格”的單位》，載微信公眾號《法根譚》2016年6月7日。

［3］譚法根：“‘具備用工主體資格’的標準是什么”，載微信公眾號《法根譚》2016年6月16日。

［4］最高法院：對最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第59條作出進一步釋明的答復。

［5］山東高院: 德州明星機械有限公司、山東安然建設工程有限公司提供勞務者受害責任糾紛再審審查與審判監督民事裁定書, （2016）魯民申355號。

［6］佛山中院: 佛山市睿博宏程建筑材料有限公司與黃顯武、廣東瓊盛建設工程有限公司勞動合同糾紛二審民事判決書, （2015）佛中法民四終字第1558號。

［7］廣東高院：江西省第五建設集團有限公司與賀慈平行政復議糾紛判決書，（2014）粵高法行終字第699號。