隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。
本期天同訴訟圈（tiantongsusong）法官說的文章由遼寧阜新中院法官陳思楠法官撰寫，陳法官對涉及商品房直接發包施工合同效力的典型規定進行了梳理，搜集了最高人民法院裁判的涉及直接發包方式發包的商品住宅項目糾紛案件，探尋目前此類案件的裁判規則并做了更深入的思考。
文/陳思楠?遼寧省阜新市中級人民法院法官
本文來自作者供稿
一、問題的提出
（一）我國現行法律對建設工程發包方式的規定
1.我國建設工程發包方式分為招標發包和直接發包。
《中華人民共和國建筑法》
第十九條 建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。
第二十二條 建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。
2.必須進行招標發包的情形。商品住宅屬于必須招標的項目。
《中華人民共和國招標投標法》
第三條 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規定的，依照其規定。
依據《招標投標法》第三條的規定，2000年原國家發展計劃委員會報經國務院批準發布《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會令第３號）明確了依法必須進行招標的工程建設項目的具體范圍和規模標準。
第二條 關系社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的范圍包括：
（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目；
（二）鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目；
（三）郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目；
（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項目；
（五）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場等城市設施項目；
（六）生態環境保護項目；
（七）其他基礎設施項目。
第三條 關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：
（一）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；
（二）科技、教育、文化等項目；
（三）體育、旅游等項目；
（四）衛生、社會福利等項目；
（五）商品住宅，包括經濟適用住房；
（六）其他公用事業項目。
第七條 本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：
（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；
（二）重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
（三）勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
第十條 省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體范圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的范圍。
（二）立法新趨勢及新政策、新文件
1.2014年3月24日，國務院法制辦公室將發展改革委報請國務院審議的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定（修訂）（送審稿）》及其說明全文公布，征求社會各界意見。修訂的主要內容為調整必須進行招標項目的范圍。例如刪除第3條第5項中的“商品住宅”，將住房范圍限于保障性安居工程。
2.住房和城鄉建設部于2014年7月1日發布了關于推進建筑業發展和改革的若干意見（建市[2014]92號）其中第五條規定：“調整非國有資金投資項目發包方式，試行非國有資金投資項目建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的設計、施工等單位承擔相應的責任。”
3.住房城鄉建設部關于進一步推進工程總承包發展的若干意見（建市[2016]93號），其中第六條規定：“建設單位可以依法采用招標或者直接發包的方式選擇工程總承包企業。”
4.地方規定
目前，我國多個省份都將非國有資金投資的商品住宅項目由建設單位自主決定是否進行招標發包或直接發包。本文僅選取了東北和江浙地區的規定。
（1）遼寧省住房和城鄉建設廳于2015年11月2日發布《關于非國有資金投資房屋建筑和市政工程項目發包有關問題的通知》（遼住建發〔2015〕16號），其中規定：“凡不使用國有資金和國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，由建設單位自主決定是否招標，但法律和行政法規另有規定的除外。上述項目發包由原來必須采用招標發包的方式，調整為可采用招標發包或直接發包兩種發包方式，采用何種發包方式由項目建設單位自主決定。項目建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理等單位承擔相應的責任。?”
（2）吉林省住房和城鄉建設廳于2015年2月9日發布《關于進一步明確招投標活動相關問題的通知》?（吉建招〔2015〕2號），其中規定：“將《吉林省住房和城鄉建設廳關于調整非國有投資項目招標范圍的通知》（吉建招〔2013〕10號）第一條修改為：非國有投資的商品住宅（保障性安居工程除外）項目，由建設單位自主決定是否進行招標發包，是否進入有形市場開展工程交易活動，并由建設單位對選擇的勘察、設計、施工、監理、材料供應商等單位承擔相應的責任。其他關系公共利益、公共安全的非國有投資的基礎設施項目、公用事業項目的招標范圍及規模標準，按照國家規定執行。”
（3）江蘇省《江蘇省住房和城鄉建設廳關于明確非國有資金投資工程發包方式等有關問題的通知》（蘇建招〔2015〕29號）規定：“使用非國有資金投資的工業用房、商業用房和商品住宅等房屋建筑工程（包括勘察、設計、施工、監理、材料設備等），發包人可以自主決定采用招標發包或直接發包，以及是否進入有形市場交易。”
（4）浙江省《浙江省住房和城鄉建設廳關于進一步加強房屋建筑和市政基礎設施工程項目招標投標行政監督管理工作的指導意見》（浙建〔2014〕9號）規定：“改革非國有投資項目的行政監管方式。充分賦予非國有投資項目招標人的自主招標決策權。全部使用非國有資金投資的項目招標人可以自主決定發包方式，自主決定是否進入公共資源交易中心交易，并自主組織交易活動。”
（三）沖突
隨著經濟的發展和社會的進步，商品住宅項目以直接發包方式對外發包逐漸增多，但當發、承包方發生合同糾紛時，對以直接發包方式簽訂的施工合同的效力問題往往是雙方爭議的焦點。商品住宅項目究竟是否為必須招標，招標發包與直接發包的沖突直接影響建設工程施工合同的效力問題。
二、最高法院典型案例
（一）（2016）最高法民申1285號再審申請人廣西桂凱建筑工程有限公司因與被申請人樂業縣嘉樂房地產開發有限公司、第三人莫大飛建設工程施工合同糾紛一案
最高法院認為，招投標法第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；……前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”原國家發展計劃委員會經國務院批準于2000年5月發布的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第(五)項規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：……（五）商品住宅，包括經濟適用住房。”本案建設工程系公務員小區，屬于商品住宅，依據上述規定屬于必須招標的范圍。一審判決認為《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》屬部門規章，不能作為認定合同效力的依據，在判斷招標范圍時不予適用該規定，是錯誤的。本案判斷合同效力問題的依據是招投標法以及施工合同司法解釋的有關規定。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，并不直接涉及合同效力的判斷問題，其只是界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，而這種范圍和規模標準是直接根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。
（二）(2015)民申字第2254號再審申請人浙江天業建設有限公司為與被申請人泰州市新東方房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛一案
最高法院認為，國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》是依照法定程序制定的，現仍為有效規定，原審法院依據該規定認定商品住宅的工程建設項目屬于必須招標的工程建設項目，并無不當。
（三）（2015）民四終字第30號上訴人肇東鵬程房地產開發有限責任公司、匯聚投資有限公司（PROSPER GROUP INVESTMENT LIMITED）與上訴人江蘇省蘇中建設集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛一案
最高法院認為，關于涉案《建設工程施工合同》效力問題，2000年1月1日起實施的《招投標法》第三條規定：“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。”2000年4月4日經國務院批準，2000年5月1日由國家發展計劃委員會發布施行的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條規定：“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的范圍包括：（五）商品住宅，包括經濟適用住房；”第七條規定：“本規定第二條至第六條規定范圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，達到下列標準之一的，必須進行招標：（一）施工單項合同估算價的200萬元人民幣以上的；”上述法律法規對必須進行招投標的項目進行了明確規定。鵬程開發公司與蘇中建設公司《建設工程施工合同》簽訂于2009年10月，約定施工的項目為商品住宅項目，暫定工程總造價為9275萬元，因此，涉案工程屬于《招投標法》第三條規定的必須進行招標的工程。本院《建設工程解釋》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。”據此，在上述法律法規及司法解釋對必須進行招投標的建設工程及未經招標對建設工程施工合同效力的影響有明確規定的情形下，鵬程開發公司、匯聚投資公司主張應依據誠實信用原則、公平原則及維護交易安全的審判理念等認定涉案《建設工程施工合同》有效，不符合法律適用規則。鵬程開發公司、匯聚投資公司依據2014年住建部《關于推進建筑業發展和改革的若干意見》主張涉案工程不屬于必須招投標項目，進而主張涉案《建設工程施工合同》應認定為有效。因該意見發布于2014年，本案《建設工程施工合同》簽訂于2009年，且在上述相關法律法規對必須進行招投標項目沒有進行修訂的情況下，僅以該意見為依據主張原審認定涉案建設工程須經招標及《建設工程施工合同》無效錯誤，缺乏法律依據。綜上，原審判決認定涉案《建設工程施工合同》因必須進行招標而未招標，違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為無效合同，適用法律并無不當。鵬程開發公司、匯聚投資公司關于涉案《建設工程施工合同》有效的上訴主張理由不成立，本院不予支持。
（四）（2014）民申字第463號再審申請人蘇州東方威尼斯置業有限公司（以下簡稱東方威尼斯公司）因與被申請人中城建第六工程局集團有限公司（以下簡稱中城建六局）建設工程施工合同糾紛一案
最高法院認為，關于合同效力問題，案涉工程雖系東方威尼斯公司自行投資的商品房開發項目，當地建設行政主管部門也同意采用直接發包的方式進行工程建設，但國家發展計劃委員會《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》第三條第（五）項明確規定商品住宅屬于《中華人民共和國招標投標法》第三條第一款第（一）項規定的關系社會公共利益、公眾安全的必須進行招標的工程建設項目范圍，因此，案涉工程建設項目必須進行招標而未招標，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。
三、結論和啟示
結論：當前審判實踐中，商品住宅項目采取直接發包方式簽訂建設工程施工合同，該合同效力是無效的。《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》中關于必須招標工程范圍的規定，界定了招投標法中涉及的“關系社會公共利益、公眾安全的公用事業項目”的范圍，這種范圍和規模標準是根據招投標法的授權而制定，并經國務院批準發布施行的，故該規定的法律地位等同于招投標法的規定，在被修改或者被更高層級的規范文件取代之前，法院在按照招投標法判斷爭議工程是否必須招標時應當適用。該規定第三條明確將“商品住宅”列入了必須招標的范圍，如果建設工程必須進行招標而未招標的，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項的規定，案涉《建設工程施工合同》無效。
啟示：
1.盡快出臺修訂后的《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》。隨著我國經濟社會的不斷發展，《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》設置的強制招標范圍、標準限額顯得過寬、過低，有些情況下增加了市場主體的負擔，不利于建筑行業的發展，要使“直接發包”有法可依，修訂《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》迫在眉睫。
2.謹慎選擇直接發包方式。因《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》的修訂尚未出臺，各省區雖鼓勵商品住宅直接發包，但一旦發生糾紛，合同效力就會因違反國家法律強制性規定而無效。此點，法律人在盡職調查中一定要有所體現，要建議建設單位或施工單位謹慎選擇直接發包方式，提前預知風險采取相應措施。
3.合同無效并不必然影響工程款結算，但難以追究違約責任。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。” 合同法第五十七條規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”由此可見，有關解決爭議方法的條款是需要精心設計的。但是，合同無效將導致合同中關于違約責任條款的無效，難以追究相對方的違約責任。
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