例如，在王某某等人詐騙案中，被告人王某某等為謀取不法利益，通過在百度、360、美團等網(wǎng)站購買詞條、貼廣告等手段宣傳提供高端男士私密SPA會所，吸引男士點開網(wǎng)頁宣傳鏈接，通過網(wǎng)頁內(nèi)嵌的聊天軟件將男士引入客服部門與客服人員聊天，客服人員使用固定話術宣傳提供私密服務，暗示會所有性服務，吸引男士到會所門店進行消費。到店后，會所門店安排技師對男士提供無性服務的按摩、踩背等，由技師或店長實施安撫，伺機通過暗示繼續(xù)充值會員升級等才能享受性服務的方式誘使男士繼續(xù)充值，涉案數(shù)額特別巨大。

此類“套路嫖”行為雖普遍具有欺騙性，卻因欺騙性的實踐把控、欺騙行為危害程度對刑民界分的影響以及涉案數(shù)額的認定等問題而備受爭議。如此行為的精準法律適用，既在理論上涉及詐騙罪的疑難爭議焦點，又在現(xiàn)實中事關人民群眾的財產(chǎn)安全能否得到有效保護。因此，有必要搞清類似行為性質(zhì)并準確適用法律，做到“不枉不縱”。

一、把握詐騙的行為構(gòu)造，將正常商業(yè)活動排除涉案范圍

詐騙行為涉及民刑事法律。民事欺詐意指實施欺騙，使對方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為的情形；刑事詐騙的基本構(gòu)造為：“行為人實施欺騙行為—受害人陷入錯誤認識—受害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)—加害人取得財產(chǎn)—受害人受到財產(chǎn)損失”。可見，不論民事欺詐還是刑事詐騙，均以欺騙行為作為成立的前置性要件。面對“套路嫖”嫌疑行為，應重點考量行為人的行為是否具有欺騙性，即是否足以使受害人產(chǎn)生錯誤認識并處分財產(chǎn)。對于未實施欺騙，僅是由于顧客不甚滿意而被舉報的營業(yè)活動，要堅決避免以詐騙論處，從而將不具有欺騙性的行為排除在司法程序之外。在案件辦理中，可從服務提供者的宣傳資料及聊天記錄入手，審查是否具有區(qū)別于其服務內(nèi)容的性誘導色彩。對于同樣的正規(guī)按摩服務提供者，若服務提供方的宣傳圖片、文字與聊天記錄具有性色彩，則可能被認定為詐騙行為，如在程某等人詐騙一案中，行為人以坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示顧客店內(nèi)有色情服務，騙取財物累計上千萬元；與之相對，合法的按摩業(yè)者一般注重從環(huán)境、飲食等方面提升服務綜合質(zhì)量，并不會以露骨暗示作為吸引顧客的途徑。

二、結(jié)合犯罪特征，準確界分民事欺詐與詐騙罪

在對欺騙行為予以框定后，便需進一步明確具體的行為性質(zhì)。具言之，二者在結(jié)果上均可表現(xiàn)為對被害人的財產(chǎn)的侵犯，行為方式均可表現(xiàn)為一定程度的欺騙，主觀意圖均可表現(xiàn)為一定的非法占有目的。但究其實質(zhì)，二者在社會危害性的大小與是否侵犯刑法所保護的社會關系即犯罪客體，具有本質(zhì)不同。與可能存在某種危害的民事案件或行政違法不同，犯罪行為必須具備“嚴重的”社會危害性。此類案件中，社會危害性程度的嚴重與否，也即經(jīng)營者行為對被害人意志違背程度的嚴重與否決定著行為應由前置法還是刑法處理。民事欺詐中，雖然行為人也受到某種程度的欺騙，但財產(chǎn)的處分并不全然違背行為人的意志。例如，將普通豬肉假冒綠色豬肉出售，抑或隱瞞車輛發(fā)生過重大事故的事實而將車輛按正常價格出售的行為。換言之，民事欺詐下的交易雖具一定瑕疵，但交易對象的總體功能符合被害人的需要。與之相對，刑事詐騙中，行為人所付出的對價較之民事欺詐而言尤為欠缺，從而導致被害人的交易目的完全無法實現(xiàn)。例如，受害者聽信假冒醫(yī)學專家而購買治病“偏方”，導致醫(yī)療目的無法實現(xiàn)，財產(chǎn)受到損失。

與上述案例不同，“套路嫖”為兼具服務性與欺騙性。服務提供方的投資和經(jīng)營使其不同于未提供任何對價的傳統(tǒng)詐騙犯罪，而正規(guī)按摩與明示或暗示性服務的巨大落差又使得將案件簡單定性為民事欺詐有失偏頗。因此，在這類案件辦理中，就財產(chǎn)處分是否全然違背被害人的意志作出“非黑即白”式價值判斷的理論探討過于理想化，無法契合司法實踐的需要。因此，需結(jié)合個案進行審慎考察。“主觀見之于客觀”，行為人提供的正規(guī)按摩服務是否完全背離被害人的交易目標需結(jié)合涉案證據(jù)準確認定，可重點從以下幾個方面進行審查判斷。

一是交易事項是否明確約定。現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)渠道是按摩等服務業(yè)經(jīng)營者進行產(chǎn)品宣傳的主要手段。由于網(wǎng)絡審查等因素，經(jīng)營者的宣傳資料往往不會挑明性服務的提供，而是在消費者有所疑惑的情形下通過社交軟件等平臺與其線上溝通。在此情況下，若聊天記錄等涉案材料表明被害人與服務提供方事先僅對交易時間、地點等基本信息進行溝通，便尚不足以說明其獲取色情服務主觀意圖的唯一性。相反，若雙方事先就性服務進行明確約定，則表明正規(guī)按摩服務完全背離被害人的主觀意愿，從而使服務提供方成立詐騙罪。

二是交易習慣是否符合常理。按摩服務所蘊含的價值尚處第三產(chǎn)業(yè)中等水平，倘若消費者的服務預期與“套路嫖”案件所提供的正常服務大致相當，則不會進行畸高數(shù)額的充值；反之，則往往會進行動輒數(shù)萬元的大額儲值。針對同樣的普通按摩，若涉案進賬記錄表明顧客進行了合乎市場平均按摩價格的單次消費或儲值，則說明受害者并未對行為人的服務作出過多不合常理的期待。而若客戶單次消費動輒數(shù)千元或儲值金額動輒上萬元，則足以受害人意欲獲取非法服務的主觀心態(tài)與普通服務提供方誘導儲值的嚴重欺騙性，從而使得普通服務的提供方成立詐騙罪。

三是交易投訴是否明顯較多。“套路嫖”案件的詐騙屬性決定了加害方在得手后不可能輕易將款項退還給受害人。相反，在欺騙性被察覺后，加害人往往進一步運用話術使受害人誤以為進行更多儲值就能獲取性服務，亦或以贈送儲值金額回避受害人的退款請求。此時，以實際退款數(shù)額衡量被害人對服務的心理落差即行為對被害人意志的違背程度不具備實踐中的可操作性。而電子交易時代，消費者若對交易不滿，可隨時對支付平臺的任何一筆交易進行投訴。故司法實踐中，案件辦理機關應及時對接支付平臺，對賬面流水投訴情況行細致審查，若付款投訴比例明顯偏高，有理由認為行為人所提供的服務嚴重背離其宣傳下的被害人預期，從而成立詐騙罪。

三、結(jié)合經(jīng)營者行為定性，準確認定犯罪數(shù)額

“套路嫖”案件中，加害方在將受害者誘導至營業(yè)場所后，通過在提供合法服務時運用話術，誘使受害者進一步進行大額儲值以獲取被害人財產(chǎn)。在此情況下，犯罪數(shù)額的認定便成為案件辦理的難點。司法實踐中，對立兩造往往基于自身立場而對數(shù)額的認定“眉毛胡子一把抓”：如在浙江省杭州市上城區(qū)人民法院審理的全國首例“套路嫖”案件中，公訴方認為加害方并非獲取高額報酬的正常經(jīng)營，故而基于其行為的欺騙屬性將全部金額認定為詐騙數(shù)額；辯護人以消費與儲值金額的差值入手，認為儲值卡本身并非債權而僅為債權憑證，主張犯罪數(shù)額僅指受害人已消費的數(shù)額。事實上，即使在同一案件中，不論將所涉受害人的全部儲值金額抑或?qū)嶋H消費金額認定為犯罪數(shù)額，均因未明晰數(shù)額所對應的具體行為屬性而存在方法論上的誤區(qū)。刑事詐騙屬犯罪行為，根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，此部分數(shù)額需追繳或責令退賠；而基于民事欺詐所實施的法律行為只是由于雙方意思表示不真實，具有效力瑕疵而可撤銷，行為本身合法有效。故基于上文定性思路，若行為屬于民事欺詐，根據(jù)民法典第一百四十八、一百四十九、一百五十二條之規(guī)定，受欺詐方可以自知道或應當知道受欺詐一年內(nèi)自行向人民法院通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權；而最終的犯罪數(shù)額應基于對同一案件中不同數(shù)額對應行為的審慎考量，扣除民事欺詐部分所涉數(shù)額。

（作者單位：西南政法大學）