古代復仇與無限防衛

有人認為，正當防衛的理念起源于古代盛行的“復仇”制度，其根據是，不管是正當防衛還是古代復仇制度，都源于“人人都沒有義務容忍他人之不法侵害”這一理論。在古代，替受侵害的父兄復仇是為人子為人兄弟的義務，《禮記》記載：“父之仇，弗與共天；兄弟之仇，不反兵。”“殺父之仇，不共戴天”反映的是一種樸素的正當防衛的思想。在私刑盛行的春秋戰國時期，國家允許個人復仇，在履行一定的訴訟程序后，亦視為無罪。如《周禮·秋官·朝士》規定：“凡報仇者，書于士，殺之無辜。”

從本質上說，古代復仇制度和正當防衛都是以私力救濟的方式對不法侵害的反擊，針對外來的不法侵害，防衛和反擊是出于人類自我保護的本能。只不過在時間先后上，正當防衛是實施于不法侵害正在發生或正在進行之時，而復仇卻沒有時間上的限定條件，即所謂“君子報仇，十年未晚”。隨著人類社會的不斷發展和人的社會屬性的日益增強，防衛行為逐漸擺脫了本能的自發性，而具有了社會屬性：當防衛行為逐漸為社會成員所認可，并符合社會秩序之時，立法者便會以法律的形式承認這一“復仇行為”的正當性。此時，防衛行為不僅受到人的理性的限制，更要接受法律的制約。防衛行為由私人間的復仇行為逐漸發展到接受社會規則和法律制約的正當防衛制度，是人類理性和法制發展日益成熟完善的表現。

而正當防衛的思想在復仇合法化的時代也慢慢生成，并發展出無限防衛規則。有觀點認為，《尚書·舜典》中的“眚災肆赦”是我國古代關于正當防衛的最早記載。“眚災肆赦”，意思是躲避現時的危難，因不幸而觸犯刑罪，應當予以赦免。這帶有正當防衛不可罰以及無限防衛的思想意味。《周禮·秋官·朝士》中寫道：“凡盜賊軍鄉邑，及家人，殺之無罪。”《義疏原案》將之注釋為：“軍中級邑有盜賊來劫，竊其財物及家人者，當時殺之則無罪也。蓋奸人起于倉卒，不殺人則反為彼所傷，故不可以擅殺罪之。”清代學者孫治讓則解釋為“凡竊盜、強盜、殺人者等攻略鄉邑及平民住宅，受害人可以將其殺死而不必報告鄉的官員”。這構成了對正當防衛的完整規范，但適用范圍有限，防衛行為只能針對采取暴力劫取財物以及隨之發生的侵害人身的盜賊行為。而且，該規則賦予了防衛人無限防衛的權利，理由是盜賊行為“起于倉卒，不殺人則反為彼所傷”。可見，在復仇和私刑盛行且合法的先秦時期，已經確立了無限防衛規則。

“格殺勿論”中的正當防衛

漢朝時，“格殺勿論”已經正式進入實體法。《漢律》規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。”唐代學者徐彥將“牽引人”解釋為“劫掠良人”，“格”即“拒”。

到《唐律》問世時，盡管還不存在“正當防衛”的概念，但是作為一種較為成熟的免責事由的正當防衛制度已經發展得很成熟。作為中國古代法律的集大成者，《唐律》在“格殺勿論”條款中對正當防衛的構成作出了明確細致的規定，最具代表性的是關于無故夜入人家的規定。《唐律·賊盜》規定：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者勿論；若知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等。其已就拘執而殺傷者，各以斗殺傷論，至死者加役流。”《唐律疏議》注釋為：“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”“家者，謂當家宅院之內。”“登於入時，被主人格殺之者，勿論。”“謂知其迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人，不能侵犯，而殺傷者。”可見，滿足“格殺勿論”的正當防衛需要符合幾個條件：

首先是“夜入”。根據《唐律疏議》，“依刻漏法：晝漏盡為夜，夜漏盡為晝。”有學者認為，對于夜入的禁止，要和古代的夜禁制度相結合才能理解。《周禮》中已經明確禁止宵行和夜遊。實際上，夜晚具備作奸犯科、謀財害命的良好客觀條件，此時，單純從行為特點來看，無故進入他人家中具有高度的危險性。那么，以行為的發生時間來判斷行為的危險性和主人判斷該危險性的難度，進而以夜入來判斷是否構成“格殺勿論”的正當防衛，都具有相當的合理性。

其次是“無故”。單純從字面意思來看，無故是指行為人沒有正當理由夜入人家，而從該條件的適用上，《唐律疏議》嚴格限定了可以進行正當防衛的情形，使得主人必須是在不知悉對方夜入緣由的情況下才能實施正當防衛，如果“知其迷誤，或因醉亂”而入時，則不適用“格殺勿論”條款。此處應注意的是，即使主人提前預知可能存在夜入行為，比如行為人白天曾揚言要夜入主人家殺人等，這時主人應已具備防衛的警惕心理，是否還能實施“格殺勿論”行為呢？答案是肯定的。對此，《唐律疏議》給出的解釋是：“律開聽殺之文，本防侵犯之輩。設令舊知奸穢，終是法所不容，但夜入人家，理或難辨。縱令知犯，亦為罪人。若其殺即加罪，便恐長其侵暴，登時許殺，理用無疑。況文稱‘知非侵犯而殺傷者，減斗殺傷二等’，即明知是侵犯而殺，自然依律勿論。”

其三是夜入“人家”。此處限定了實施正當防衛的空間條件，即必須是在“家宅”范圍內才能實施正當防衛。《唐律疏議》這樣定義家：“家者，謂當家宅院之內。”如果不是在當家宅院之內或者盜賊已經自行離去，主人追至門外都不能“格殺勿論”。

第四，實施“格殺勿論”的防衛主體必須是“主人”。

第五，防衛行為實施于“登時”。這限定了實施正當防衛的時間條件，強調即時性，與現在“不法行為正在發生”的時間要求是相似的。但是，“已就拘執”的人不得“格殺勿論”。《唐律疏議》規定：“‘已就拘執’，謂夜入人家，已被擒獲，拘留執縛，無能相拒，本罪雖重，不合殺傷。主人若有殺傷，各依斗法科罪，至死者加役流。”行為人已被擒獲，便不具備了防衛的時間條件。

第六，行為人具有侵犯性。這里需要注意的是，《唐律疏議》列明了不具侵犯性的幾類人，即“迷誤，或因醉亂，及老、小、疾患，并及婦人”。這是從行為人本身的危險性來判斷的，即以上幾類人可視為不具有侵害的現實危險性，故“不能侵犯”。

從以上“格殺勿論”的滿足要件我們可以看出，唐朝時實施正當防衛的條件是相當嚴苛的，體現了嚴格限制防衛行為的理念。

“兩相毆傷”不構成正當防衛

《唐律·賊盜》在“格殺勿論”條款中體現的正當防衛精神，在其他篇章中并沒有特別突出的體現。特別是，《唐律》并不將“兩相毆傷”的行為認定為正當防衛，這與我國目前司法實踐中的做法比較一致。

《唐律·斗訟》第九條規定：“諸斗，兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律。后下手理直者，減二等。至死者，不減。”《唐律疏議》將該條注釋為：“假甲毆乙不傷，合笞四十；乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直，減本毆罪二等，合笞二十。乙若因毆而殺甲，本罪縱不至死，即不合減，故注云‘至死者不減’。”也就是說，兩相毆傷的情形，并不會當作正當防衛對待，毆傷致死者應按律承擔罪責。

除此之外，《唐律·斗訟》還規定了一種具有防衛和復仇性質的毆擊行為，即第三十四條規定：“諸祖父母、父母為人所毆擊，子孫即毆擊之，非折傷者，勿論；折傷者，減凡斗折傷三等；至死者，依常律。”這是在父母、祖父母為人所毆擊的情形下，關于子孫的防衛行為的規定。在賦予受害人子孫防衛權利的同時，法律也對防衛行為施加了限制，即以對施暴者僅造成肢體折傷以下的其他輕傷為限，折傷以下無須負刑事責任，若折傷他人肢體，則減凡斗傷三等論罪，若毆傷至死，則依一般殺人罪處分。可見，除了無故夜入人家的“格殺勿論”條款以外，《唐律》在本條中將是否造成施暴者折傷以上的傷亡后果作為區分防衛是否過當的標準，這一做法具有明顯的合理性。因其是對子孫保護長輩的行為的肯定和支持，體現了鮮明的倫理價值立場，同時也明確了這種防衛行為的限度，特別是強調生命權本身的“一經剝奪不可恢復”的寶貴性，而必須予以特殊保護的規范立場。這樣的規則設計能提醒防衛人要本著制止犯罪的目的行事，不能濫用防衛權利，更不能以行使防衛權利為由對施暴者施加報復。

奸案中的“格殺勿論”

到明清時期，法律延續了關于對無故夜入人家“格殺勿論”的條款，但是減輕了主人殺死夜入者的處罰。此外，《大清律例》針對通奸案中也規定了“格殺勿論”。《大清律例·刑律·人命》“殺死奸夫”律規定：“凡妻妾與人奸通，而于奸所親獲奸夫奸婦，登時殺死者，勿論。”其構成條件如下：

第一是防衛主體，防衛人必須為本夫。即在妻妾與人通奸的情況下，本夫于奸所親獲，將奸夫奸婦一起殺死可“勿論”。但本夫之外的人，即便是“為本夫本婦及有服親屬糾往捉奸，殺死奸夫，無論是否登時，俱照擅殺罪人律擬絞監候”。

第二是防衛地點，須“于奸所親獲”。當奸夫走出奸情發生場所的門外，本夫殺死奸夫的，則應依照“非登時”來進行處罰。

第三是防衛時間，強調“登時”，如非登時而殺的，則應參照無故夜入人家的“已被拘執而擅殺”定罪處罰。可見，本條中的“格殺勿論”也強調時間條件，即當場立即殺死才能免責，非當場殺死則要承擔法律責任。

奸案中的“格殺勿論”條文維護的是清代夫權至上的倫理秩序，明顯流露出“女子出嫁，義當從夫”的價值取向，體現了我國古代長期以來以禮入刑的立法特點。

考察我國古代法制史上的正當防衛，可以發現，隨著社會文明程度的提升、發展，國家對私人“殺人”和復仇的規制呈現出一種由簡至繁、逐漸收縮的發展趨勢，同時法律又在特定情形中對“殺人而義”的防衛行為作出免責化規定。無論是針對無故夜入人家的無過當防衛，還是奸案中的“格殺勿論”，正當防衛制度背后都是需要法律守護的價值和倫理。正當防衛的價值基礎有很多，如人權、正義、公平、秩序等，正是這些價值基礎支撐著正當防衛，使其成為排除防衛行為違法性的阻卻性理由。從《唐律·賊盜》“格殺勿論”條款中我們顯然難以得出其人權的價值基礎，而從正義和公平角度出發也有失偏頗，正義和公平應該是古代復仇式的正當防衛所持守的價值立場。在無故夜入人家的正當防衛中比較容易辨明的是秩序價值，即正當防衛追求的是一種“相安無事”的秩序價值。這種審慎性的思維首先是由“格殺勿論”行為的暴力性決定的。在“殺人償命”的時代背景里，“格殺勿論”本身意味著剝奪他人生命權而無須負任何責任，這就決定了對待此類防衛行為必須非常謹慎，追求秩序價值的正當防衛應該在防衛行為的必要性和有效性這兩個細節上下功夫，將行為的危害性降至最低，以秩序恢復為限度，這是由生命權本身的特定性所決定的。

每一個時代都有需要國家和社會守護的倫理價值和法律秩序。只有首先厘清法律要守護怎樣的價值，呼應時代給出的使命和問題，才能對正當防衛制度作出合理的解釋，進而促使這項特殊的法律制度在具體實踐中得到恰當地應用，或者推進相應的調整和變革。

（作者單位：中國人民大學法學院）

《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）

第二十條?為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

1.在被圍攻逃離過程中捅刺追趕的不法侵害人致其死亡的，構成防衛過當——韓霖故意傷害案

案例要旨：在受到被害人圍攻的情況下為免受毆打，在逃離的過程中捅刺追趕的不法侵害人，致不法侵害人死亡的，防衛行為所造成的致不法侵害人死亡的嚴重后果已經超出不法侵害人對其毆打行為通常可能造成的人身安全損害后果，兩者存在過于巨大的懸殊和明顯的失衡，構成防衛過當，對上述傷害行為宜評價為故意傷害罪。

審理法院：山東省高級人民法院

來源：《刑事審判參考》2009年第4期

2.面對毆打追殺進行反抗致人死亡的，屬于正當防衛——方斯海正當防衛案

案例要旨：行為人在被加害人毆打追殺的整個過程中始終處于防衛地位，其反抗行為導致對方死亡，是面對危及生命安全的不法侵害所采取的防衛行為，沒有超過必要限度，屬于正當防衛，不負刑事責任。

審理法院：福建省三明市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》1993年第3輯

3.反抗強奸行為致加害人死亡的屬正當防衛——楊坤屬正當防衛造成不法侵害人死亡不負刑事責任案

案例要旨：對正在進行的強奸犯罪采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，屬于特殊防衛，行為人對此不負刑事責任。

審理法院：四川省瀘州市中級人民法院

來源：《人民法院案例選》2001年第4輯

4.追回被搶財物致人死亡的，構成故意傷害罪——汪海航故意傷害、販賣毒品案

案例要旨：行為人被搶劫后為追回被搶財物，在追捕途中遇搶劫行為人抵抗，在防衛過程中故意傷害他人身體，致人死亡，屬防衛過當，構成故意傷害罪。

案號：（2008）惠刑初字第164號

來源：《人民司法·案例》2009年第18期

1.防衛是否明顯過度從防衛措施及防衛結果兩個因素來認定

實施正當防衛就有可能對不法侵害人造成一定的傷害后果，但只要防衛行為沒有明顯超過必要限度造成重大損害，依法就不負刑事責任。這里關鍵的問題就是如何把握“正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”。我們認為，這一要件實質上包含了兩個并列的判斷標準：一是防衛措施不能明顯超過必要限度。一般而言，防衛人所采取的防衛措施應當與不法侵害行為基本相當。當然值得注意的是，《刑法》規定的標準是不能明顯超過。“明顯超過”，表明立法強調對防衛人所采取的防衛措施不必過于苛求。二是防衛結果不能造成重大損害。重大損害不等于一般損害。所謂重大損害，在有關司法解釋沒有明確之前，我們認為應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內。以上兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛過當。具體說，行為人的防衛措施雖然明顯超過必要限度但防衛結果客觀上并未造成重大損害，或者防衛結果客觀上雖造成嚴重損害但防衛措施并不明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。如行為人采取防衛措施，造成一人輕傷一人輕微傷，不屬于造成重大損害，因此，行為人的防衛行為完全符合我國《刑法》第20條第2款關于正當防衛的規定，依法不應對不法侵害人的輕傷后果承擔刑事責任。

（摘自：《刑事審判參考》，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2004年出版）

2.準確把握防衛限度，防衛明顯過度才認定為防衛過當

在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是運用社會相當性理論對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、并有效地保護合法權益為標準。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而采用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標準，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標準能夠運用于司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離案件的具體情況，要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，因為這是解決防衛行為過當時行為人主觀上是否存在罪過的問題。如在防衛人處于極度緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，但由于防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而不能認為防衛行為過當。

根據刑法的規定，并非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為“明顯超過必要限度造成重大損害的”，才是防衛過當（當然，要求行為人同時對該結果具有罪過）。對于“明顯”，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用“明顯”一詞的話，那么該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處于被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂“明顯”，不僅意味著在事后能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微。當然究竟超過多大程度才屬于明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足于社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將“明顯”解釋為“非常顯著”，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的“必要限度”條件的虛置。至于“重大損害”，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。

（摘自：《正當防衛理論若干爭議問題研究》，趙秉志、劉志偉，《法律科學》2001年第2期）

3.正當防衛以不法侵害具有緊迫性為條件

《刑法》第20條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛是我國《刑法》中規定的違法性阻卻事由之一，在社會生活中，正當防衛從表面上看具有加害性，但實質并不具備犯罪構成要件，也不具有社會危害性，屬于一種排除社會危害性的行為，它是我國《刑法》的重要制度之一。根據刑法的規定，正當防衛是為了合法權益免受侵害，在緊急情況下制止不法侵害，賦予公民實施自力救濟以便保護合法權益的一項措施。存在“不法侵害”是正當防衛成立的前提條件，但只有這種不法侵害具有緊迫性時，才允許對其實行防衛。

（摘自：《刑事審判參考》2005年第5集，最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編，法律出版社2006年出版）

4.在故意傷害案件中應正確把握故意傷害罪與正當防衛的界限

故意傷害罪與正當防衛的界限，必須在認真把握正當防衛成立條件的基礎上，根據故意傷害罪的構成特征，予以正確區別。歸納起來，主要有以下幾種情況：

（1）假想防衛。指不法侵害行為并不存在，但行為人主觀上誤認為發生了不法侵害行為，因而對“侵害人”實行了“正當防衛”。假想防衛有三個基本特征：一是行為人主觀上存在防衛意圖，以為自己是對不法侵害人實行的正當防衛；二是客觀上損害了未實施不法侵害或者未正在實施不法侵害人的人身權利或其他權利，具有社會危害性；三是行為人防衛認識產生了錯誤，使正當防衛意圖造成了危害社會的結果。假想防衛主要發生在以下兩種場合：一是根本不存在不法侵害的場合，如深夜誤將來訪客認定為盜賊而用棍棒將其擊傷；二是在對不法侵害者實施正當防衛的過程中，對與不法侵害人無關的人實施了“正當防衛”。如在與幾個不法侵害人搏斗的過程中，誤認為從背后抓住自己的民警是對方同伙而將其刺傷。假想防衛是由于行為人的認識錯誤而發生的，因此在實踐中應依事實認識錯誤的處理原則來解決，即如果行為人在當時情況下應當預見到對方可能不是不法侵害而因為疏忽大意沒有預見到，從而實施了損害行為，那么他在主觀上有過失，應對假想防衛所造成的損害負過失犯罪的責任。如果造成他人重傷的，應當追究過失重傷罪的責任；致人死亡的，應當承擔過失致人死亡罪的刑事責任。如果行為人在實施假想防衛時，無法預見到對方不是不法侵害，那么其主觀上無罪過，其假想防衛所造成的損害屬于意外事件，不負刑事責任。假想防衛人在實行假想防衛時，其主觀上都以為自己是對不法侵害行為實行正當防衛，具有保護合法權益的目的，具備防衛認識和防衛目的，而不可能有危害社會的意圖，因而不可能構成故意犯罪，包括故意傷害罪。

（2）防衛不適時。指在不法侵害尚未開始或者已經結束的情況下進行防衛行為。具體有兩種情況：一是事先防衛；二是事后防衛。事先防衛，是指不法侵害尚未開始時進行的所謂防衛，如在他人為實行不法侵害做準備時或在他人僅有犯意表示時造成他人的損害。事后防衛，是指在不法侵害已經結束后進行的所謂防衛，如他人的不法侵害已經被制止，仍繼續對其進行損害。事先防衛和事后防衛，都與正當防衛有本質的區別。對于事先防衛和事后防衛造成的損害，符合具體犯罪構成的，按犯罪處理。如果行為人對其行為所造成的傷害結果持故意的心理態度，則應按故意犯罪處理；如果對其行為所造成的傷害結果主觀上持過失的心理態度，則按過失犯罪處理。

（3）防衛挑撥。指行為人為了加害對方，故意挑逗、引誘對方向自己或第三人進行不法侵害，然后借口正當防衛加害對方的行為。在防衛挑撥的情況下，由于對方所謂的不法侵害，是由挑撥者故意誘發的，挑撥者主觀上不僅不具備正當防衛的意圖，反而是出于傷害他人的意圖，因此其所謂的防衛實質上是有預謀的不法侵害行為。對防衛挑撥要依法懲處。如果行為造成他人傷害的，應當以故意傷害罪定罪處罰。需要注意的是，如果行為人主觀上僅僅是挑逗對方，但并沒有借口正當防衛而對他人進行侵害的意圖，則不能以對方的不法侵害行為是行為人所挑起的為由，剝奪行為人實行正當防衛的權利。當對方向行為人進行不法侵害時，行為人對其反擊符合正當防衛條件的，應當認定為正當防衛。

（4）相互斗毆。指雙方都為了侵害對方的非法意圖而進行的相互侵害行為。在相互斗毆的場合，雙方都有侵害對方的故意，客觀上也實施了侵害對方的行為，因而雙方都不具備正當防衛的主觀條件，不存在正當防衛的問題，雙方都應當就自己的非法侵害行為承擔法律責任，構成故意傷害罪或者過失重傷罪的，分別依照故意傷害罪或者過失重傷罪定罪處罰；如果行為人聚眾斗毆，對首要分子和其他積極參加者以聚眾斗毆罪定罪處罰，但聚眾斗毆致人重傷的，以故意傷害罪定罪處罰。需要注意的是，如果一方已經停止斗毆，向另一方求饒或者逃跑，而另一方仍窮追不舍，繼續對對方實行侵害的，則已經放棄侵害的一方應具備了對對方不法侵害行為進行正當防衛的前提條件，可以成立正當防衛。

（5）偶然防衛。指行為人故意對他人實施犯罪行為時，巧遇他人正在進行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況。在偶然防衛的條件下，行為人的行為雖然在客觀上制止了不法侵害，行為所造成的侵害結果也在必要的限度之內，但由于行為人主觀上沒有防衛的認識和目的，而是出于侵害他人的意圖，因而是故意傷害犯罪。如甲男正在自家室內強奸乙女，丙出于傷害甲的意圖闖入室內，在不知甲正在強奸乙女的情況下，將甲打成重傷，從而客觀上制止了甲的強奸犯罪行為。這里，丙的行為針對的是正在進行的不法侵害，損害也是對不法侵害者本人的損害，客觀上也制止了正在進行的不法侵害，損害也沒有明顯超過必要限度，可以說從客觀上來講，符合正當防衛的條件，但丙的行為是出于犯罪的故意而實施的，根本不具備正當防衛的主觀條件，因而不是正當防衛，而是故意傷害犯罪。

（6）為保護非法利益而實行的還擊行為。在司法實踐中，為保護非法利益而對他人的不法侵害進行還擊的情況時有發生，如賭徒對搶劫賭資者進行損害等。在這種情況下，行為人主觀上不是為了保護合法權益，而是出于保護非法利益的目的，因而不能認為是正當防衛。對于這種案件中的侵害人和反擊者應分別追究法律責任，構成犯罪的，分別按照各自構成的犯罪定罪量刑。行為人主觀上如果出于傷害他人的故意，則應構成故意傷害罪；如果因過失造成他人重傷或者死亡的，應構成過失重傷罪或者過失致人死亡罪。

（7）防衛過當。防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的行為。防衛過當與正當防衛是兩個既有本質區別，又有密切聯系的概念。兩者的區別在于防衛過當在客觀上造成社會危害，在主觀上行為人有犯罪的罪過，因而是一種犯罪行為；而正當防衛是一種合法、正當、對社會不僅無害而且有益的行為。兩者的密切聯系是：防衛過當與正當防衛一樣，行為人主觀上都具有防衛不法侵害行為、保護合法權益的防衛意圖，客觀上也都實行了防衛行為，防衛過當是在成立防衛行為的前提下的行為，只是因為明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛行為由正當變為過當、合法變為非法。在防衛過當的情況下，雖然防衛行為是故意實施的，但防衛人并沒有危害社會的犯罪目的。防衛人對自己防衛過當所造成的重大損害結果通常并非故意，而是由于他在和不法侵害緊張搏斗時的疏忽或者判斷失誤才鑄成的。因此，一般地說，防衛過當基本上是過失犯罪。但是，在特殊情況下，防衛人也可能明知自己的防衛行為可能明顯超過必要限度造成重大損害，而在防衛中卻抱著放任這種結果發生的態度。如果這種損害結果真的發生了，就應當按間接故意犯罪處理。由于直接故意犯罪都是具有犯罪目的的，而防衛過當的防衛性決定了防衛人只能具有正當防衛的目的，因而防衛過當不可能構成直接故意犯罪。

判斷某一行為是否防衛過當，關鍵是判定防衛行為是否明顯超過必要限度。對此，應依照刑法的規定，具體案件具體分析，不能一概而論。具體應把握以下兩點：一是看有無造成重大損害。所謂重大損害，是指防衛行為對不法侵害人造成的損害與制止不法侵害行為應造成的、將要造成的或正在造成的損害相比，極為懸殊。主要是指致不法侵害人重傷或者死亡的情況。因為輕傷害是在正當防衛的當然限度內，故致不法侵害人輕傷的，均屬于防衛行為的合理限度，絕對不可能構成犯罪。二是看防衛行為所造成的損害有無明顯超過必要限度。所謂明顯超過，是指客觀事實已清楚地表明防衛行為顯著地越過制止不法侵害行為所需要的界限范圍。如為保護較微小的合法權益，采取過大損害的防衛行為；制止強度較輕的不法侵害行為，采取過重強度的防衛行為；對較緩和的不法侵害行為，采取激烈的防衛行為。具體判定時，應考察不法侵害行為所侵害的權益的性質、不法侵害行為的強度、不法侵害行為所采用的工具、不法侵害行為的緩急，以及防衛人的防衛能力、防衛所使用的工具、防衛的手段、防衛的時間、防衛的地點、防衛時的客觀條件、雙方的攻防力量對比等，進行綜合分析認定。總之，在認定防衛行為是否過當時，應當將防衛行為是否明顯超過制止不法侵害行為所必要的限度和是否造成不必要的重大損害兩方面結合起來考察。對不法侵害人造成重大損害的不一定就明顯超過必要限度。反之，明顯超過必要限度的也不一定就對不法侵害人造成重大損害。法律允許防衛行為超過制止不法侵害行為的必要限度，只是不得明顯超過；法律也允許對不法侵害人造成損害，只是不得造成不必要的重大損害。只要防衛人的防衛行為沒有明顯地超過制止不法侵害行為所需的界限造成過分懸殊的不必要損害，都屬于正當防衛。只有防衛行為明顯超過制止不法侵害行為的必要限度并給不法侵害人造成不必要的、過分懸殊的重大損害的，才能認為是防衛過當。司法實踐中務必要注意，新修訂的刑法已經放寬了正當防衛的限度條件，所以在認定防衛行為有無過當時，不能唯結果論，不能認為只要造成侵害人重傷或者死亡的，就肯定是防衛過當，不把行為人定罪就不能滿足被害人或者其家屬的要求。另外，具體認定時，一定要把自己置于防衛人的情境下，想象如果自己處在防衛人的位置，會采取怎樣的行為，這一行為是否合乎法律的規定。

在防衛過當的情況下，應根據刑法第20條第2款的規定和刑法分則的有關條款，分別定罪如下：對防衛過當造成不法侵害人死亡的案件，如果防衛人對死亡的結果的發生持間接故意的態度，定故意殺人罪；如果防衛人只預見到自己的行為可能給不法侵害人造成不應有的重傷結果，而且對這種結果的發生持有放任的態度，但由于傷害過重而導致了不法侵害人的死亡，定故意傷害罪；如果防衛人對死亡結果的發生是由于過失造成的，定過失致人死亡罪。對防衛過當造成不法侵害人重傷的案件。如果防衛人對重傷結果的發生持間接故意的態度，定故意傷害罪。如果防衛人對重傷結果的發生是由過失所致，定過失重傷罪。

（8）特殊防衛問題。刑法第20條第3款規定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”對這一規定，有的稱之為無限防衛，有的稱之為無過當防衛。筆者認為，稱之為特殊防衛較妥。因為在這種情況下，行為人的反擊行為要成立正當防衛，仍然需要具備正當防衛的五個要件，只不過由于侵害行為性質過于嚴重（一般都是致人重傷、死亡的傷害行為），因而對侵害人而言，無論造成什么樣的損害，不管是輕傷、重傷還是死亡，都不會明顯超出必要限度，都符合正當防衛的限度要件，因而使得限度這一要件在判定正當防衛是否成立上顯得不那么重要了，但并不意味著不需要這一要件。在判定某一防衛行為是否成立特殊防衛時，除了判定行為是否具備正當防衛的一般成立要件外，還應特別考察侵害行為是否是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即是否屬于侵害性質嚴重、具有積極進攻性、對合法權益的威脅迫在眉睫的具有明顯的重傷害或致人死亡意圖的侵害行為。只有對這類行為才能實施特殊防衛，否則，行為人的行為可能過限，而構成故意傷害罪。

（摘自：《故意傷害疑難問題與損害賠償新釋解》，薛淑蘭，人民法院出版社2004年出版）

一、正當防衛

正當防衛是公民依法享有的權利，行使正當防衛權利的諸條件的統一，就是正當防衛的構成。根據刑法第20條第1款關于正當防衛概念的規定，正當防衛的構成是主觀條件和客觀條件的統一。現在分述如下：

（一）防衛意圖

正當防衛是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的行為。因此，防衛人主觀上必然具有某種防衛意圖，這就是正當防衛構成的主觀條件。所謂防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。因此，防衛意圖可以包括兩個方面的內容：(1)對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛的認識因素。這里所謂對不法侵害的認識，是防衛人意識到國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利受到正在進行的不法侵害。因此認識內容包括防衛起因、防衛人產生正當防衛意志的主觀基礎，是對客觀存在的不法侵害的正確反映。沒有正當防衛的認識，就不可能產生正當防衛的意志，也就沒有防衛意圖可言。(2)對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛的意志因素。正當防衛意志體現在對防衛行為的自覺支配或者調節作用，推動防衛人實施防衛行為，并且積極地追求保護國家、公共利益和其他合法權利的正當防衛的目的。因此，防衛意圖是正當防衛的認識因素和意志因素的統一。

　?（二）防衛起因

不法侵害是正當防衛的起因，沒有不法侵害就談不上正當防衛。因此，防衛起因是正當防衛構成的客觀條件之一。作為防衛起因的不法侵害，必須具備兩個基本特征：(1)法益侵害性。這里所謂法益侵害性，是指某一行為直接侵害國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權益，具有不法的性質。(2)侵害緊迫性。這里所謂侵害緊迫性，一般來說是指那些帶有暴力性和破壞性的不法行為，對我國刑法所保護的國家、公共利益和其他合法權益造成的侵害具有一定的緊迫性。只有同時具備以上兩個特征，才能成為正當防衛的起因。行為的法益侵害性，是正當防衛起因的質的特征。沒有法益侵害性就不存在正當防衛的現實基礎，因此不發生侵害緊迫性的問題。侵害緊迫性是正當防衛起因的量的特征，它排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛起因的可能性，從而使正當防衛的起因限于為實現正當防衛的目的所允許的范圍。總之，作為正當防衛起因的不法侵害，是具有法益侵害性的不法侵害，確切地說，它是危害國家、公共利益和其他合法權利，并且達到了一定的緊迫程度的不法侵害。

　?（三）防衛客體

正當防衛是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產造成一定損害的方法來實現防衛意圖。因此，防衛客體的確定對于正當防衛的認定具有重要意義。我們認為，防衛客體主要是不法侵害人的人身。因為不法侵害是人的積極作為，它通過人的一定的外部身體動作來實現其侵害意圖。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛手段。應當指出，在某些特定情況下，物也可以成為防衛客體。

　?（四）防衛時間

正當防衛的時間是正當防衛的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時候可以進行正當防衛的問題。正當防衛是為制止不法侵害而采取的還擊行為，必須面臨著正在進行的不法侵害才能實行。所謂不法侵害正在進行，是指侵害處于實行階段，這個實行階段可以表述為已經發生且尚未結束。因此，防衛時間可以從以下兩個方面進行認定：(1)開始時間。這里的關鍵是要正確地認定不法侵害行為的著手。筆者認為在確定不法侵害的著手，從而判斷正當防衛的開始時間的時候，不能苛求防衛人，而是應該根據當時的主觀和客觀的因素全面分析。例如，對于入室犯罪來說，只要已經開始入室，未及實施其他侵害行為，也應當視為已經開始不法侵害。在個別情況下，不法侵害雖然還沒有進入實行階段，但其實施卻已逼近，侵害在即，形勢十分緊迫，不進行正當防衛不足以保護國家、公共利益和其他合法權益。在這種情況下，可以實行正當防衛。(2)終止時間。在不法侵害終止以后，正當防衛的前提條件已經不復存在。因此，一般不再發生防衛的問題。所以，必須正確地確定不法侵害的終止，以便確定正當防衛權利的消失時間。筆者認為，我國刑法中正當防衛的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害。因此，不法侵害的終止應以不法侵害的危險是否排除為其客觀標準。在以下三種情況下，應當認為不法侵害已經終止，不得再實行正當防衛：第一，不法行為已經結束；第二，不法侵害行為確已自動中止；第三，不法侵害人已經被制服或者已經喪失侵害能力。在以上三種情況下，正當防衛人之所以必須停止防衛行為，是因為客觀上已經不存在危險，或者不需通過正當防衛排除其危險。

?（五）防衛限度

正當防衛的必要限度是它和防衛過當相區別的一個法律界限。關于如何理解正當防衛的必要限度，在刑法理論上主要存在以下三種觀點：(1)基本適應說，認為防衛行為不能超過必要的限度。就是說，防衛行為和侵害行為必須基本相適應。怎樣才算基本相適應，這要根據侵害行為的性質和強度以及防衛利益的性質等因素來決定。(2)客觀需要說，認為防衛行為只要是為制止不法侵害所需要的，就是沒有超過限度。因此，只要防衛在客觀上有需要，防衛強度既可以大于也可以小于，還可以相當于侵害的強度。(3)基本適應和客觀需要統一說，認為考察正當防衛行為是否超過必要限度，關鍵是要看是否為有效制止不法侵害行為所必需，必要限度也就是必須限度。但是，如何認定必須不必須，脫離不了對侵害行為的強度、其所保衛權益的性質以及防衛行為的強度作綜合的分析研究。筆者基本上同意上述第三種觀點，正當防衛必要限度實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度；二是如何確定正當防衛的必要限度。關于前者，顯然應當以有效地制止正在進行的不法侵害所必需為限度。這是考察必要限度的出發點，是確定必要限度的基本原則。對于后者，應當采取一個綜合的標準，從以下三個方面進行考察：(1)不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要考察不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統一。對于不法侵害實行正當防衛，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛強度。當然，如果大于不法侵害的防衛強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛的必要限度。(2)不法侵害的緩急。不法侵害的強度雖然是考察正當防衛是否超過必要限度的重要因素，但我們不能把侵害強度在考察必要限度中的作用絕對化，甚至認為這是唯一的因素。在某些情況下，不法侵害已經著手。形成了侵害的緊迫性，但侵害強度尚未發揮出來，因此無法以侵害強度為標準，只能以侵害的緊迫性為標準，確定是否超過了正當防衛的必要限度。所謂不法侵害的緩急是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛限度具有重要意義，尤其是在防衛強度大于侵害強度的情況下，考察該大于不法侵害的防衛強度是否為制止不法侵害所必須，更應以不法侵害的緩急等因素為標準。(3)不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需，因而沒有超過正當防衛的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

　 二、案例

?（一）王某過失致人死亡案[1]（假想防衛的認定與處理）

?1．基本案情

1999年4月16日晚，被告人王某一家三口入睡后，忽聽見有人在其家屋外喊叫王某與其妻佟某的名字。王某便到外屋查看，見一人已將外屋窗戶的塑料布扯掉一角，正從玻璃缺口處伸進手開門閂。王某即用拳頭打那人的手一下，該人急抽回手并跑走。王某出屋追趕未及，亦未認出是何人，即回屋帶上一把自制的木柄尖刀，與其妻一道，鎖上門后（此時其10歲的兒子仍在屋里睡覺），同去村支書吳某家告知此事，隨后又到村委會向大林鎮派出所電話報警。當王與其妻報警后急忙返回自家院內時，發現自家窗前處有兩人影，此兩人系本村村民何某、齊某來王家串門，見房門上鎖正欲離去。王某未能認出何、齊兩人，而誤以為是剛才欲非法侵人其住宅之人，又見兩人向其走來，疑為要襲擊他，隨即用手中的尖刀刺向走在前面的齊某胸部，致齊某因氣血胸，失血性休克當場死亡。何某見狀上前抱住王，并說“我是何某。”王某聞聲停住，方知出錯。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第233條、第64條的規定，于1999年11月15日判決如下：

被告人王某犯過失致人死亡罪，判處有期徒刑七年，沒收其作案工具尖刀一把。

一審宣判后，被告人王某未上訴。某人民檢察院以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當”為由，向某高級人民法院提出抗訴。

某高級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第（一）項，于2000年1月23日裁定駁回抗訴，維持原判。

?2.涉案問題

假想防衛如何認定與處理。

　 3.裁判理由

被告人王某因夜晚發現有人欲非法侵人其住宅即向當地村干部和公安機關報警，當其返回自家院內時，看見齊某等人在窗外，即誤認為系不法侵害者，又見二人向其走來，疑為要襲擊他，疑懼中即實施了“防衛”行為，致他人死亡。屬于在對事實認識錯誤的情況下實施的假想防衛，其行為具有一定社會危害性。因此，應對其假想防衛所造成的危害結果依法承擔過失犯罪的刑事責任，其行為已構成過失致人死亡罪。

?4.評析意見

本案涉及假想防衛的認定及處理問題。在刑法理論上，假想防衛是指基于主觀上的認識錯誤，實際上并不存在不法侵害卻誤認為存在，因而對臆想中的不法侵害實行了所謂正當防衛，造成他人無辜損害的情形。因此，假想防衛存在以下四個特征：(1)作為防衛客體的不法侵害實際上并不存在。(2)主觀上產生認識錯誤，誤認為存在不法侵害。(3)客觀上對臆想中的不法侵害實施了所謂防衛。(4)對未實施不法侵害的他人造成了無辜損害。

在判斷是否屬于假想防衛的時候，需要注意與正當防衛和一般犯罪加以正確區分：首先應當正確判斷客觀上是否存在不法侵害，這是假想防衛與正當防衛的根本區分之所在。如果確實存在不法侵害，則行為人的反擊行為就是對不法侵害的一種正當防衛。只有在根本不存在不法侵害的情況下，基于主觀上的認識錯誤而對臆想中的不法侵害實施所謂防衛，才能認定為假想防衛。在本案中，村民齊某等兩人是到王某家來串門的，該兩人并非先前窺視王某家的人，其根本沒有實施不法侵害。因此，不存在不法侵害，被告人王某的行為不能認定為正當防衛。其次應當正確判斷主觀上是否存在認識錯誤，即誤認為存在不法侵害，這是假想防衛與一般犯罪的根本區分之所在。如果并沒有發生認識錯誤而是以侵害故意對他人實施傷害或者殺害行為，則屬于一般犯罪，不得認定為假想防衛。只有在行為人存在認識錯誤的情況下，行為人基于假想中的防衛意圖，對他人實施了所謂的防衛，才能認定為假想防衛。在本案中，被告人王某住家的位置較為偏僻，由于夜間確有人欲非法侵人其住宅的前因發生，被告人王某是在極其恐懼的心態下攜刀在身，以防不測。因此，當被告人王某返家時，可見齊某等人在自家院內窗前，基于前因的驚恐，對室內孩子安危的擔心，加之案發當晚夜色濃、風沙大，無法認人，即誤認為齊某等人系不法侵害人，又見兩人向其走來，誤以為要襲擊他，因而產生存在不法侵害的認識錯誤，基于這種認識錯誤對臆想中的不法侵害人實施了所謂防衛。因此，本案存在認識錯誤。基于以上兩個方面，本案被告人王某的行為認定為假想防衛是完全正確的。

在認定被告人王某的行為屬于假想防衛的基礎上，還需要正確處理假想防衛。對此，在檢察機關和法院之間存在爭議。檢察機關以故意傷害罪對被告人王某起訴，而一審法院基于假想防衛而將被告人王某的行為認定為過失致人死亡罪。一審宣判以后，檢察機關以“被告人的行為是故意傷害犯罪，原判定罪量刑不當”為由，提出了抗訴。但二審法院駁回了檢察機關的抗訴，維持了一審判決。對于檢察機關認定王某的行為是故意傷害罪的理由，本案的案情介紹沒有論及。筆者推測，存在兩種可能：一是檢察機關根本就沒有認定被告人王某的行為屬于假想防衛，而認為是一般的犯罪。在這種情況下，被告人王某的行為當然就會認定為故意傷害罪。二是檢察機關也認為被告人王某的行為屬于假想防衛，但主張在假想防衛的情況下，被告人的行為應當認定為故意犯罪。筆者姑且按照以上第二種情況加以分析，即對于假想防衛究竟應當如何定罪？在刑法理論上，一般認為，對于假想防衛應當按照對事實認識錯誤的原理解決其刑事責任問題，具體可以歸納為以下三個原則：(1)假想防衛不可能構成故意犯罪。(2)在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上存在過失，應以過失犯罪論處。(3)在假想防衛的情況下，如果行為人主觀上沒有罪過，其危害行為是由不能預見的原因引起的，那就是意外事件，行為人不負刑事責任。[2]假想防衛之所以被誤認為是故意犯罪，主要是把犯罪故意與心理學上的故意混為一談了。假想防衛雖然是故意的行為，但這種故意是建立在對客觀事實錯誤認識的基礎上的，自以為是在對不法侵害實行正當防衛。行為人不僅沒有認識到其行為會發生危害社會的后果，而且認為自己的行為是合法正當的，而犯罪故意則是以行為人明知自己的行為會發生危害社會的后果為前提的。因此，假想防衛的故意只有心理學上的意義，而不是刑法上的犯罪故意。這也就是說，假想防衛的行為人，在主觀上是為了保護自己的合法權益免遭侵害，其行為在客觀上造成的危害是由于認識錯誤所致，其主觀上沒有犯罪故意，因此，假想防衛中是不可能存在故意犯罪的。本案被告人王某基于對客觀事實的認識錯誤，實際上并不存在不法侵害，卻誤認為存在不法侵害，自以為是為了保護本人人身或者財產的合法權益而實施的所謂防衛，其主觀上根本不存在明知其行為會造成危害社會結果的問題，被告人王某主觀上既不存在直接故意，也不存在間接故意。被告人王某的假想防衛行為雖然造成了他人無辜死亡的后果，在客觀上具有一定的社會危害性，但不能以故意殺人罪論處。當然，在本案中，被告人王某對于造成齊某的死亡具有過失，因此對其以過失致人死亡罪論處，是完全正確的，筆者贊同一、二審判決結果。

（二）蘇某故意傷害案[3]（正當防衛與互相斗毆的區分）

　 1．基本案情

1997年12月間，某市衛生學校97級學生平某在某市一飯店歌舞廳跳舞時，先后認識了蘇某和張某，并同時交往。交往中，張某感覺平某對其即若即離，即懷疑是蘇某與其爭女友所致，遂心懷不滿。1998年7月11日晚，張某以“去找一個女的”為由，叫了其弟張秋某和同鄉尤某、謝某、邱某一起來到宿舍，將蘇某叫出，責問其與平某的關系，雙方發生爭執。爭執中，雙方互用手指指著對方。尤某見狀，沖向前去踢了蘇某一腳，欲出手時，被張某攔住，言明事情沒有搞清楚不要打。隨后，蘇某返回宿舍。張某等人站在門外。蘇某回到宿舍向同學要了一把多功能折疊式水果刀，并張開刀刃插在后褲袋里，叫平某與其一起出去。在門口不遠處，蘇某與張某再次發生爭執，互不相讓，并用中指比劃責罵對方。當張某威脅：“真要打架嗎？”蘇某即言：“打就打！”張某即出拳打蘇某，蘇某亦還手，兩人互毆。被害人張秋某見其兄與蘇某對打，亦上前幫助其兄。蘇某邊打邊退，尤某、謝某等人見狀圍追蘇某。蘇某即拔出張開刀刃的水果刀朝沖在最前面的被害人張秋某挺刺一刀，致其倒地，后被送往醫院經搶救無效死亡。

某中級人民法院根據《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條第1款、第36條第1款及《中華人民共和國民法通則》第119條的規定，于1999年10月26日判決如下：

被告人蘇某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十四年，剝奪政治權利三年。

宣判后，被告人蘇某不服，以其是在受到正在進行的不法行為侵害而防衛刺中被害人的，主觀上并無互毆的故意，應認定為防衛過當，且系初犯、偶犯為由，向某高級人民法院提起上訴。

某高級人民法院于2000年5月10日裁定駁回上訴，維持原判。

?2.涉案問題

正當防衛與互相斗毆如何區分？

　 3．裁判理由

被告人（上訴人）蘇某因瑣事與被害人胞兄張某爭吵、斗毆，并持刀將被害人刺傷致死，其行為已構成故意傷害罪，且后果嚴重。被告人蘇某第一次被張某叫出門時，雖然被張某的同伙尤某踢了一腳，但被張某制止，并言明“事情沒搞清楚不要打”，可見當時尤某的行為還是克制的。事后蘇某不能冷靜處置，回至宿舍向同學要了一把折疊式水果刀，并張開刀刃藏于褲袋內出門，說明此時蘇某主觀上已產生斗毆的犯意。在張某的言語挑釁下，蘇某揚言“打就打”，并在斗毆中持刀刺死幫助其兄斗毆的被害人。上述事實表明，蘇某無論在主觀方面還是客觀方面都具有對對方不法侵害的故意和行為。因此，蘇某的行為不符合正當防衛中防衛過當的本質特征。

　 4.評析意見

本案涉及正當防衛與互相斗毆的區分問題。本案被告人（上訴人）雖然提出的是防衛過當的辯解，但防衛過當是以正當防衛為其前提的，如果被告人不具備正當防衛的前提，也就不可能構成防衛過當。因此，本案需要解決的還是如何區分正當防衛與互相斗毆的界限。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛意圖，其行為不能被認定為正當防衛。這里的互相斗毆，是指參與者在其主觀上的不法侵害故意的支配下，客觀上所實施的連續的互相侵害行為。[4]在我國刑法中，互相斗毆是一種違法犯罪行為。按照互相斗毆性質的嚴重程度，可以分為以下兩種情形：一是結伙斗毆，屬于擾亂公共秩序的違反治安管理行為，是一種違法行為。二聚眾斗毆，屬于我國刑法所規定的犯罪行為。無論是結伙斗毆還是聚眾斗毆，雙方都具有不法的性質，可以說是不正與不正之關系。互相斗毆，把每個人的行為隔離開來看，似乎具備正當防衛的客觀條件。但是，互相斗毆的雙方主觀上都沒有防衛意圖，因此不能成立正當防衛。

在司法實踐中，因互毆致人死亡的案件，被告人往往以正當防衛或者防衛過當進行辯解。那么如何區分正當防衛與互相斗毆呢？筆者認為，正當防衛與互相斗毆的區分主要表現在以下兩個方面：一是在客觀上正當防衛是一種防衛行為，而互相斗毆是一種斗毆行為。二是在主觀上正當防衛具有防衛意圖，而互相斗毆具有侵害意圖。綜合以上兩點，正當防衛和互相斗毆之間存在性質上的區分。在本案中，蘇某無論是在主觀方面還是客觀方面，都具有對對方進行不法侵害的故意與行為。也就是說，蘇某并非不愿斗毆，退避不予還手，在無路可退的情況下，被迫進行自衛還擊，且對方手中并未持有任何兇器。顯然，蘇某的行為是為了逞能，目的在于顯示自己不懼怕對方，甚至故意侵害他人的人身權利，是一種有目的的直接故意犯罪行為，主觀上具有犯罪目的，不具有防衛意圖與防衛行為，因此不可能構成防衛過當。

（三）周某故意殺人案[5]（事前防衛的認定與處理）

?1．基本案情

2004年7月27日晚，被告人周某之妹周某某為家庭瑣事與其夫（被害人）李某發生爭吵，周某之母趙某出面勸解時被李某用板凳毆打。周某回家得知此事后，即邀約安某一起到李家找李某，因李某不在家，周某即打電話質問李某，并叫李某回家把事情說清楚，為此，兩人在電話里發生爭執，均揚言要砍殺對方。之后，周某打電話給某派出所，派出所民警到周某家勸解，周某表示只要李某前來認錯、道歉及醫治，就不再與李某發生爭執，隨后派出所民警離開。次日凌晨1時30分許，李某邀約任某、楊某、吳某等人乘坐出租車來到周某家。周某聽到汽車聲后，從廚房拿一把尖刀從后門繞到房屋左側，被李某等人發現，周某與李某均揚言要砍死對方，然后周某與李某持刀打斗，楊某、任某等人用石頭擲打周某。打斗中，周某將李某右側胸肺、左側腋、右側頸部等處刺傷，致李某急性失血性休克，呼吸、循環衰竭死亡；李某持砍刀將周某頭頂部、左胸側等處砍傷，將周某左手腕砍斷。經法醫鑒定周某的損傷程度屬于重傷。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第232條、第67條第1款和《中華人民共和國民法通則》第119條、第131條的規定，于2005年1月3日判決如下：

被告人周某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。

一審宣判后，周某不服，向某高級人民法院提起上訴稱：自己沒有非法剝奪被害人生命的主觀意圖和故意行為，其行為屬正當防衛，不應承擔刑事與民事責任。其辯護人認為：原判認定事實不清，證據不足；周某是在自身安危已構成嚴重威脅之時的正當防衛行為，不應承擔刑事與民事責任，請求宣告周某無罪。

某高級人民法院于2005年5月16日作出判決，駁回上訴，維持原判。

?2.涉案問題

事前防衛如何認定與處理。

?3．裁判理由

被告人（上訴人）周某在其母親被被害人毆打后欲報復被害人，持刀與被害人打斗，打斗中不計后果，持刀猛刺被害人胸部等要害部位，致被害人死亡，其行為已構成故意殺人罪。本案的雙方均有侵害對方的非法意圖，雙方于案發前不僅互相挑釁，而且均準備了作案工具。周某在對方意圖尚未顯現，且還未發生危及人身安全的情況下，即持刀沖上前砍殺對方，事實上屬于一種事先防衛的行為。由此可見，周某的行為不符合正當防衛的條件，不能認定為正當防衛。終上所述，被告人周某主觀上具有剝奪他人生命的故意，客觀上實施了與他人斗毆的行為，并且造成他人死亡的危害后果，依法應當承擔故意殺人罪的刑事責任。

4.評析意見

在本案審理過程中，對周某的行為如何定性，存在三種意見：第一種意見認為被告人周某的行為構成故意殺人罪，第二種意見認為被告人周某的行為屬于正當防衛，第三種意見認為被告人周某的行為屬于防衛過當，其行為構成故意傷害罪。在本案定罪時，首先應該正確認定是否屬于正當防衛，如果是正當防衛再考慮是否屬于防衛過當的問題。如果根本就不是正當防衛，也就沒有防衛過當可言。根據我國刑法的規定，正當防衛是在受到正在進行的不法侵害的情況下，為使合法權益免受不法侵害而實施的一種防衛行為。存在正在進行的不法侵害是構成正當防衛的前提條件。只有當這種不法侵害具有緊迫性時，才允許行為人對不法侵害實行防衛。在本案中，認定是否存在正在進行的不法侵害關鍵是如何認識死者李某深夜帶領眾人前去周某家的行為，即這是否是一種正在進行的不法侵害？對此存在觀點分歧：一種觀點認為：周某于案發前向派出所打電話是想求助，尋求保護，而且周某是在被追殺的情況下予以的反擊，由此可以看出周某一直是處于躲避、退讓、尋求合法保護的狀態下，為保護自己的合法權益，在不得已的情況下實施的正當防衛行為。至于對正在進行的不法侵害的理解，只要形勢緊迫即可進行防衛，并不苛求已經著手。本案被害人凌晨2時許邀約多人前往周某家即可認為不法侵害正在進行。另一種觀點認為：雙方都有傷害對方的故意，但不能說明李某邀約多人就是要來殺人，還有可能是來打人或毀壞財物等，所以在被害人未動手之前不能認為“不法侵害正在進行”。周某看見被害人后主動迎上去并揚言砍死被害人，說明周某亦有加害被害人的故意。[6]由此可見，本案被告人周某的行為能否認定為正當防衛或者防衛過當，關鍵在于如何認定不法侵害正在進行。尤其是，不法侵害正在進行是否要求不法侵害已經著手實施。

關于正當防衛時間條件的不法侵害正在進行，涉及不法侵害的開始時間和結束時間。在刑法理論上一般認為，所謂正在進行的不法侵害，是指著手以后的行為，即犯罪的實行行為，而著手以前的犯罪預備行為，不能認為是正在進行的不法侵害。根據我國刑法的規定，犯罪預備是為犯罪準備工具，制造條件的行為。犯罪預備的實質在于為進一步實行犯罪創制各種條件。犯罪預備尚未造成直接危害，因此不能對其實行正當防衛。例如，某甲得知某乙正在磨刀要殺害自己，某甲就不能以正當防衛為由提前動手將某乙殺死。不法侵害只有在著手實行以后，對他人的人身權利或者其他合法權益造成了現實的威脅，才能對其實行正當防衛。刑法理論認為，在以下情況下應當視為不法侵害已經著手，可以對不法侵害人實行正當防衛：(1)在不法侵害是手段行為與結果行為統一的情況下，手段行為之著手就是不法侵害之著手，可以實行正當防衛。(2)在不法侵害已經逼近，例如殺人犯攜帶兇器接近防衛人，或者舉刀正要下手行兇之際，應該認為不法侵害已經著手，可以對其實行正當防衛。(3)在不法侵害十分緊迫，防衛人的人身權利受到嚴重威脅的情況下，可以實行正當防衛。(4)在不法侵害的實行過程中，只要其不法侵害仍在繼續之中，可以對其實行正當防衛。(5)在不法侵害的實行過程中，因故停止，但仍然存在著對本人人身的嚴重威脅，可以實行正當防衛。[7]不法侵害的正在進行是正當防衛的時間條件，凡是違反正當防衛的時間條件的所謂防衛行為，在刑法理論上稱為防衛不適時。防衛不適時可以分為事前防衛與事后防衛者兩種情形。其中，事前防衛是指在不法侵害尚未發生時所采取的所謂防衛行為。由于在這種情況下，不法侵害沒有現實地發生，因此，其行為不得視為正當防衛。

在本案中，被告人周某的行為能否認定為正當防衛或者防衛過當，就在于是否存在正在進行的不法侵害。不可否認，在案發前被告人周某確實曾經給派出所打電話報警，派出所民警也來到周某家勸解。但在死者李某凌晨帶人來到周某家時，周某并沒有冷靜處理，而是攜帶尖刀從后門出去繞至房屋左側，主動迎戰。從李某的行為來看，李某是在周某的電話催促下才在深夜帶人來到周某家的。因為周某在電話里說要打李某，李某才多帶了一些人來到周某家。李某到達周某家后，只身進人周某家，且未持任何器械，其他人也沒有一擁而入。這說明當時李某等人并沒有著手實施不法侵害。在這種情況下，周某持刀沖上前砍殺對方，形成互相斗毆，并將李某砍傷致死，其行為不能認定為正當防衛，因而也就不存在防衛過當的問題。

（四）李某故意傷害案[8]（事后防衛的認定與處理）

?1．基本案情

2002年9月17日凌晨，被告人（上訴人）李某與其同事王某、張某（另案處理）、孫某等人在某區一迪廳娛樂時，遇到本單位女同事王曉某等人及其朋友王宗某等人，王宗某故意撞了李某一下，李某對王宗某說：“剛才你撞到我了。”王宗某說：“喝多了，對不起。”兩人未發生進一步爭執。李某供稱其感覺對方懷有敵意，為防身，遂返回其住處取尖刀一把再次來到迪廳。其間王宗某打電話叫來張艷某（男，時年20歲）、董某等三人（另案處理）幫其報復對方。三人趕到環球迪廳時李某已離去，張艷某等人即離開迪廳。李某取刀返回迪廳后，王宗某即打電話叫張艷某等人返回迪廳，向張艷某指認了李某，并指使張艷某等人在過街天橋下伺機報復李某。當日凌晨1時許，李某、王某、張某、孫某等人返回單位，當途經過街天橋時，張艷某、董某等人即持棍對李某等人進行毆打。孫某先被打倒，李某、王某、張某進行反擊，其間，李某持尖刀刺中張艷某胸部、腿部數刀。張艷某因被刺胸部，傷及肺臟、心臟致失血性休克死亡。孫某所受損傷經鑒定為輕傷。

某中級人民法院依照《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第56條、第61條之規定，于2003年5月13日判決如下：

李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑十五年，剝奪政治權利三年。

一審宣判后，李某不服，提出上訴。李某上訴稱，其在遭到不法侵害時實施防衛，造成被害人死亡的結果屬于正當防衛，原判對其量刑過重，請求從輕處罰。其辯護人認為，李某的行為屬于正當防衛過當，原審判決認定事實錯誤，對李某量刑過重，請求二審法院依法改判。

二審法院經審理認為，原審人民法院認定李某犯故意傷害罪正確且審判程序合法，但對本案部分情節的認定有誤，適用法律不當，對李某量刑過重，依法予以改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第189條第(2)項及《中華人民共和國刑法》第234條第2款、第20條第2款、第61條之規定，于2003年8月5日判決如下：

上訴人李某犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。

?2.涉案問題

事后防衛如何認定與處理。

?3．裁判理由

一審法院認為，被告人李某故意傷害他人身體，致人死亡，其行為已構成故意傷害罪，犯罪后果特別嚴重，依法應予懲處。鑒于被害人對本案的發生負有重大過錯，故依法對被告人李某予以從輕處罰。對于被告人李某的辯護人提出的李某行為本身是正當防衛，只是由于沒有積極救治被害人導致李某承擔間接故意傷害的法律后果的辯護意見，經查：正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。

二審法院認為，上訴人李某為制止正在進行的不法侵害而故意傷害不法侵害者的身體，其行為屬于正當防衛，但其防衛明顯超過必要限度，造成被害人死亡的重大損害后果，其行為構成故意傷害罪，依法應予減輕處罰。李某及其辯護人所提李某的行為屬于防衛過當，原判對其量刑過重的上訴理由和辯護意見成立，予以采納。

?4.評析意見

對于本案，一審法院與二審法院作出了不同的判決，一審法院認定被告人李某的行為不屬于防衛過當，而二審法院則認定被告人李某的行為屬于防衛過當。這兩者的區別在很大程度上取決于對被害人張艷某的不法侵害終止時間的認定，因而涉及李某的行為是否屬于事后防衛的問題。

在不法侵害終止以后，正當防衛的時間條件已經不復存在，因此一般不再發生正當防衛的問題。在刑法理論上，把不法侵害終止以后，對不法侵害者所實施的所謂防衛行為，稱為事后防衛。事后防衛的行為人主觀上不存在防衛意圖，而是出于報復的心理。在客觀上對先前的不法侵害者實施了報復侵害行為，造成了他人的不應有的損害。因此，事后防衛不是正當防衛，而是一種具有報復性質的犯罪行為。事后防衛可以分為以下情形：(1)故意的事后防衛，其中又可以分為兩種形式，第一種是沒有正當防衛前提的事后防衛。這種事后防衛的特點是事前存在不法侵害，但在不法侵害正在進行時，行為人沒有對不法侵害實行正當防衛，而是在不法侵害過去以后，才對不法侵害實行所謂的防衛。這是一種出于行為人的報復之心的事后補償行為。第二種是具有正當防衛前提的事后防衛。在實行正當防衛的過程中，不法侵害人已經喪失了侵害能力或者中止了不法侵害，或者已經被制服，但防衛人仍不罷手，繼續加害于不法侵害人。在這種情況下，正當防衛和事后防衛并存于同一個案件，因此更為復雜。(2)因對事實認識錯誤而導致的事后防衛。在這種情況下，不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實發生了錯誤的認識，以為不法侵害依然存在，而對其實行了所謂防衛。[9]

在本案中，被告人李某在與他人發生爭執后，為防對方報復，返回住所攜帶刀具防身，這是一種預防行為，其目的是為了防范自己的合法權益避免遭受不法侵害，在侵害發生之前作防范的準備。盡管攜帶管制刀具是違法的，但如果此后確有不法侵害發生，被告人使用它反擊不法侵害，其行為及結果均表明其攜帶的刀具是為了抵御不法侵害。在這種情況下，就不能因為其攜帶管制刀具是違法的，而否認其行為的防衛性質。所以，本案被告人為預防不法侵害的發生攜帶刀具，不能阻卻其在遭遇不法侵害時運用該刀具實施的防衛行為成立正當防衛。就本案而言，被告人李某在與王某發生沖突后，返回單位住處取刀并再次回到迪廳，但未主動傷害王某，可見其取刀的主觀目的確實是為防范此后可能發生的不法侵害。被害人張艷某等人在王某的預謀和指使下，預先埋伏在李某返回住處的途中，對李某等人進行毆打，當即將孫某打倒在地，又毆打李某等人，張艷某等人的行為屬于對公民身體健康所實施的不法侵害。對此不法侵害，李某當然有權實行正當防衛。對此，一審法院也沒有否認。但一審法院又認為，防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，因此不能成立防衛過當。從一審判決的這一裁判理由來看，是把被告人李某的行為認定為事后防衛，即在不法侵害終止以后的所謂防衛行為。這里涉及對被害人的不法侵害的終止時間的認定問題。根據1983年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第3條規定：“遇有下列情形之一時，應當停止防衛行為：（一）不法行為已經結束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害已經被制服，或者已經喪失侵害能力。”這一規定對于判斷不法侵害是否終止，區分正當防衛與事后防衛具有參考意義。在本案中，不存在不法侵害已經終止的情形。因為不法侵害已經終止是指在防衛之前存在不法侵害，但當防衛行為開始實施時，已經不存在不法侵害。本案中在防衛行為開始時，不法侵害仍然存在。此外，本案中也不存在不法侵害行為確已自動中止的情形。因為不法侵害確已自動中止，是不法侵害人自動停止了侵害行為，因而構成犯罪中止。這里的中止是指發生在防衛行為實施之前，因而不存在正當防衛的前提。對于本案來說，關鍵是是否存在不法侵害已經被制止，或者已經喪失侵害能力的情形。我們應該看到，本案是多個不法侵害人和數個正當防衛人的復雜案件，對于不法侵害是否已經被制止，或者已經喪失侵害能力都應當全案分析，而不是一對一地簡單判斷。本案被告人李某在對被害人張艷某實行防衛時，張艷某正在對其實施不法侵害行為，其另外兩名同伙又分別在毆打李某的同事張某和王某，不法侵害正在進行，張艷某所受致命傷為刀傷，形成于李某進行防衛的過程中。因此，不存在不法侵害被制止，或者已經喪失侵害能力的情形。當然，張艷某在對李某實施不法侵害時，并沒有持兇器，而是徒手進行，李某卻持刀對張艷某連刺數刀，并在張艷某停止侵害且身受重傷的情況下，繼續追趕并踢打張艷某的事實是存在的。對于這一事實，一審判決認定本案屬于事后防衛的事實根據，而二審判決則認為致命刀傷形成于前，事后的追趕并踢打被害人張艷某只是認定防衛過當的事實根據。對此認定，筆者認為是實事求是的。被告人李某受到張艷某的不法侵害，進行追趕也是其氣憤所致。當然，如果致命傷發生在不法侵害人落敗逃跑以后，其行為不能認定為正當防衛及防衛過當，而是一種事后防衛。

?三

關于正當防衛在犯罪論體系中的地位，是一個涉及對正當防衛性質正確理解的重要問題。在四要件的犯罪論體系中，正當防衛不是在犯罪論體系中而是在犯罪論體系外進行研究的，被稱為是一種排除社會危害性的行為或者排除犯罪性的行為。對于這種四要件的犯罪論體系與排除社會危害性的行為的邏輯關系中，我國學者認為，四要件的犯罪論體系只有形式的特征，它只是犯罪存在的形式，只是犯罪在法律上的表現，它們只能“反映”行為的社會危害性，而不能最終“決定”行為的社會危害性。這種犯罪構成只是犯罪成立的必要條件，而不是充分條件，更不是充要條件。不具備犯罪構成要件的行為必然不成立犯罪，具備了犯罪構成要件的行為并不必然地成立犯罪。成立犯罪，除了應具備積極條件—犯罪構成外，還應具備消極條件—符合犯罪構成的行為不是正當行為。[10]根據這一觀點，四要件的犯罪構成不能等同于犯罪成立條件，它只是犯罪成立的積極條件，而未能包括犯罪成立的消極條件。顯然，這種觀點是以犯罪構成應該是犯罪成立的積極條件與消極條件的統一作為邏輯出發點的，其對四要件的犯罪論體系在處理犯罪構成與排除社會危害性的行為的關系上存在瑕疵的批評具有一定的合理性。

在三階層的犯罪論體系中，構成要件、違法性和有責性這三個要件之間形成一種遞進式關系。在構成要件中，首先判斷是否存在刑法分則所規定的犯罪成立條件，主要是客觀條件。在此基礎上再進行違法性的判斷，在具備違法性的基礎上再進行有責性的判斷。日本學者山口厚指出，在肯定了構成要件該當性的場合，由于已經引起形成相應犯罪的違法性之實質的結果（法益侵害或者其危險），所以只要是不存在特別的理由導致將這樣的結果予以所謂中性化，則當然就會認定為違法。就構成要件該當行為而言，這些導致刑法上的禁止被解除、違法性喪失（這稱為違法性阻卻）的特別的理由、根據，稱為違法性阻卻事由。[11]正當防衛就是這樣一種具備構成要件而缺乏違法性的情形，在其性質上屬于違法阻卻事由。由此可見，違法阻卻事由是以違法與責任的區分，正當防衛也是在違法性這一要件中予以出罪的情形。在三階層的犯罪論體系中，正當防衛等違法阻卻事由是在犯罪論體系內加以認定的。只有在不具備違法阻卻事由的情況下，才能進一步進行有責性的判斷。當構成要件、違法性和有責性這三個要件同時具備的時候，犯罪就成立。由此可見，三階層的犯罪論體系在處理正當防衛等違法阻卻事由問題上，具有合理性，可供我們借鑒。

在我國司法實踐中，對于正當防衛及防衛過當案件的認定，由于在四要件的犯罪論體系與排除社會危害性行為這兩者之間是互相分離的，因此在否認存在正當防衛或者防衛過當的時候，往往不是否認其行為不符合正當防衛的要件，而是指認其符合犯罪構成要件。例如，在前述李某故意傷害案中，一審法院否認李某的行為屬于防衛過當，二審法院則認定李某的行為屬于防衛過當。本來是否屬于防衛過當主要應當圍繞不法侵害是否正在進行展開，但我們看到，一審判決對李某的行為是這樣論證的：“正當防衛成立的要件之一即防衛行為的直接目的是制止不法侵害，不法侵害被制止后不能繼續實施防衛行為，而被告人李某持刀連續刺扎被害人張艷某要害部位胸部數刀，在被害人倒地后還對其進行毆打，故李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，辯護人的此項辯護意見不能成立，不予采納。”在以上論述中，前半段敘述李某的行為是一種不法侵害被制止以后的所謂防衛行為，因而其不屬于正當防衛或者防衛過當，這是合乎邏輯的論證。但在后半段敘述李某具有明顯傷害他人的故意，其行為符合故意傷害罪的犯罪構成，則存在問題。如果按照三階層的犯罪論體系，李某具有傷害行為屬于構成要件的內容，并不能由此得出否認防衛行為性質的結論，因為這兩者并不是對立的。正是在李某具備了傷害行為的基礎上，才需要考察其行為是否構成正當防衛而阻卻違法性的問題。至于傷害故意，作為責任要素應當在排除違法阻卻以后，在有責性要件中考察。即使把故意作為構成要件要素，它也是在構成要件該當性中判斷的，而與正當防衛或者防衛過當的判斷無關。因此，采用不同的犯罪論體系，因為正當防衛在犯罪論體系中的地位不同，這對于正確認定正當防衛及防衛過當都會產生影響，對此必須加以注意。

【注釋】
[1]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第20輯，法律出版社2001年版，第9-13頁。
[2]陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社2006年版，第150-152頁。
[3]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第21輯，法律出版社2001年版，第18-21頁。
[4]參見前引[2]，陳興良書，第54頁。
[5]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第46輯，法律出版社2006年版，第30-40頁。
[6]參見前引[5]，最高人民法院主編書，第35頁。
[7]參見前引[2]，陳興良書，第98-101頁。
[8]最高人民法院主編：《刑事審判參考》第55輯，法律出版社2007年版，第13-20頁。
[9]參見前引[2]，陳興良書，第160-163頁。
[10]王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第40頁。
[11][日]山口厚：《刑法總論（第2版）》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第103頁。