文 | 李迎春，盈科深圳律師事務所高級合伙人?

作者按：2017年3月15日，全國人大通過并公布了《中華人民共和國民法總則》，作者根據民法總則的相關規定，寫了12個與勞動用工相關的問題，時間倉促，未及深入，僅供參考：

一、招用未成年工需注意法律風險

《民法總則》第十八條第二款規定，十六周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。

依據勞動法的規定，年滿十六周歲未滿十八周歲的勞動者屬未成年工，國家實行特殊勞動保護。用人單位應當對未成年工定期進行健康檢查。

勞動法規定，不得安排未成年工從事礦山井下、有毒有害、國家規定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。2012年修正的《中華人民共和國未成年人保護法》規定，任何組織或者個人按照國家有關規定招用已滿十六周歲未滿十八周歲的未成年人的，應當執行國家在工種、勞動時間、勞動強度和保護措施等方面的規定，不得安排其從事過重、有毒、有害等危害未成年人身心健康的勞動或者危險作業。

另外，依據《未成年工特殊保護規定》第九條的規定，對未成年工的使用和特殊保護實行登記制度。用人單位招收使用未成年工，除符合一般用工要求外，還須向所在地的縣級以上勞動行政部門辦理登記。勞動行政部門根據《未成年工健康檢查表》、《未成年工登記表》，核發《未成年工登記證》。

二、與患精神病員工簽署相關協議的注意事項

《民法總則》第二十二條規定，不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。

如果員工患精神病，不能完全辨認自己行為，屬限制民事行為能力人，用人單位與其簽訂解除勞動合同協議書或其它協議，需注意法律風險，有可能其法定代理人不予追認。當然，按照《民法總則》第二十四條的規定，勞動者一方如果認為其屬限制民事行為能力人，需向人民法院申請認定為限制民事行為能力人。

三、勞動者死亡、宣告死亡或者宣告失蹤導致勞動合同的終止

勞動合同法第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止：（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

依據《民法總則》第十三條規定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。第四十條規定，自然人下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規定，自然人有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。

在民事領域中，公民死亡、被人民法院宣告失蹤或者宣告死亡的，將喪失民事權利能力和民事行為能力。在勞動領域中，公民死亡、被人民法院宣告失蹤或者宣告死亡的，勞動合同一方主體資格消滅，客觀上喪失提供勞動的可能，之前簽訂的勞動合同因為缺乏一方主體而歸于消滅，屬于勞動合同終止的情形之一。

實務中需注意幾個問題：

1、下落不明的時間從其失去音訊之日起計算。

2、因意外事件下落不明，經有關機關證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。

3、如果失蹤人或被宣告死亡的人重新出現，還在原勞動合同期限內，勞動關系是否需恢復？按照《民法總則》的規定，死亡宣告被撤銷的，婚姻關系自撤銷失蹤宣告或死亡宣告之日起自行恢復，但是其配偶再婚或者向婚姻登記機關書面聲明不愿意恢復的除外。勞動關系是否也可做類似處理：勞動關系自撤銷失蹤宣告或死亡宣告之日起亦可恢復，但是用人單位不愿意恢復的除外？

四、與個體工商戶發生勞動爭議，該告經營者還是告字號？

《民法總則》第五十四條規定，自然人從事工商業經營，經依法登記，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。

個體工商戶屬勞動合同法所稱的用人單位之一，《勞動合同法》第二條規定，中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。

如果勞動者與個體工商戶發生勞動爭議，該告誰？司法解釋對此做了明確。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第九條規定，勞動者與起有字號的個體工商戶產生的勞動爭議訴訟，人民法院應當以營業執照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號業主的自然情況。

《民法總則》規定，個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔；無法區分的，以家庭財產承擔。

五、法人的登記事項變更及合并分立對勞動合同履行的影響

《民法總則》第六十六條規定，登記機關應當依法及時公示法人登記的有關信息。

第六十七條規定，法人合并的，其權利和義務由合并后的法人享有和承擔。法人分立的，其權利和義務由分立后的法人享有連帶債權，承擔連帶債務，但是債權人和債務人另有約定的除外。

用人單位變更登記，合并、分立是否影響勞動合同的履行？對此勞動合同法做了具體規定。

《勞動合同法》第三十三條規定，用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行。第三十四條規定，用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。

六、法人終止導致勞動合同的終止

《民法總則》第六十八條規定，有下列原因之一并依法完成清算、注銷登記的，法人終止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破產；（三）法律規定的其他原因。

法人終止，法律、行政法規規定須經有關機關批準的，依照其規定。

根據《公司法》的規定，公司解散是指已經成立的公司，因公司章程或者法定事由出現而停止公司的經營活動，開始公司的清算，使公司法人資格消滅的法律行為。由于公司解散將會導致公司法人歸于消滅，因此，在公司解散的情況下，勞動合同由于缺乏一方主體，而歸于終止。

根據《企業破產法》的規定，用人單位一旦被依法宣告破產，就進入破產清算程序，用人單位的主體資格即將歸于消滅，因此用人單位一旦進入被依法宣告破產的階段，意味著勞動合同一方主體資格必然消滅，勞動合同歸于終止。

勞動合同法對此做了相關規定，《勞動合同法》第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：（四）用人單位被依法宣告破產的；（五）用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

實務中需注意，勞動合同的終止時間節點并不需要等到完成注銷登記，可以在做出提前解散決定或法院做出裁定后即通知勞動者終止勞動合同。因上述終止情形系用人單位自身原因所造成，勞動者并無過錯，因此，用人單位需向勞動者支付終止合同的經濟補償。

七、法人分支機構的用工主體資格問題

《民法總則》第七十四條規定，法人可以依法設立分支機構。法律、行政法規規定分支機構應當登記的，依照其規定。分支機構以自己的名義從事民事活動，產生的民事責任由法人承擔；也可以先以該分支機構管理的財產承擔，不足以承擔的，由法人承擔。

關于法人分支機構能否作為用工主體簽訂勞動合同，國務院做了明確。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第四條規定，勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

法人分支機構屬民事訴訟法中的“其他組織”。依據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，民事訴訟法中的“其他組織”是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（四）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；（五）依法設立并領取營業執照的法人的分支機構；（六）依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；

依據勞動合同法實施條例規定，依法取得營業執照或者登記證書的分支機構具有用工主體資格，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，可以直接作為勞動合同中的甲方（用人單位）。未依法取得營業執照或者登記證書的分支機構，只能受用人單位委托與勞動者訂立勞動合同，即勞動合同中的用人單位只能是設立該分支機構的單位，不能將分支機構直接列為用人單位。

八、公司籌建期間的勞動關系處理

《民法總則》第七十五條規定，設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務。

實務中，如果公司設立人（自然人）招聘勞動者從事公司籌建活動，如果籌建成功，設立人在籌備過程中的行為即被追認為公司行為，因用工產生的相關權利義務由籌建成功的公司承受。如果籌建失敗，則法律后果由設立人承受，如果設立人是自然人，其與雇傭的勞動者之間的爭議按照勞務關系處理。

如果則籌建期間就發生爭議，由于籌建中的公司不具備主體資格，設立人才是真正的用人主體，雙方關系屬勞務關系，設立人應對員工承擔用工責任，對籌建期間的債務，如存在多個設立人，則承擔連帶責任。

九、村委會、居委會的用工主體資格

《民法總則》第九十六條規定，本節規定的機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。第一百零一條規定，居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。

如果村委會、居委會因用工問題與勞動者發生爭議，勞動關系如何認定？

長期以來，由于法律未明確村委會居委會的法人地位，司法實踐中裁判機關基本上都不認可村委會和居委會的用工主體資格。

實務中比較常見的是勞動者與村委會之間因勞動關系確認問題的爭議，法院一般是這個觀點：根據《中華人民共和國村民委員會組織法》第二條的規定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督，故村民委員會不屬于《中華人民共和國勞動法》第二條和《中華人民共和國勞動合同法》第二條所列的用人單位范圍，不具備勞動法律關系的用人單位資格。

但是，實踐中村委會、居委會招聘勞動者從事勞動已非常普遍，用工的本質上也符合勞動關系的特征，如果因主體資格定性不明問題而不認定勞動關系，對勞動者保護非常不利。此次《民法總則》明確了居民委員會、村民委員會具有法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動，相信對今后司法實踐中出現的該類主體的勞動關系認定會產生積極影響。

十、離職協議存在重大誤解或顯失公平的撤銷

關于離職協議的效力問題，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條做了規定，勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。

重大誤解或者顯失公平如何理解？

最高法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見曾經規定，“行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認定為重大誤解”。

合同的顯失公平，一般是指合同一方當事人利用自身優勢，或者利用對方沒有經驗等情形，在與對方簽訂合同中設定明顯對自己一方有利的條款，致使雙方基于合同的權利義務和客觀利益嚴重失衡，明顯違反公平原則。

《民法總則》第一百四十七條規定，基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第一百五十一條規定，一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

撤銷權應在多長時間內行使？《民法總則》第一百五十二條做了非常具體的規定：

有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內沒有行使撤銷權；

（三）當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。

當事人自民事法律行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅。

另外，需特別注意，根據《民法總則》第一百九十九條規定，撤銷權不適用有關訴訟時效中止、中斷和延長的規定，到期權利即消滅。

十一、關于裁判機構要不要主動適用仲裁時效

《民法總則》第一百九十三條規定，人民法院不得主動適用訴訟時效的規定。

基于民法總則這個規定，引申出一個問題：仲裁機構要不要主動適用勞動仲裁時效的規定？

從實踐看，長期以來仲裁機構都是主動適用仲裁時效規定的，主要原因是2009年1月1日施行的《勞動人事爭議仲裁辦案規則》第三十條有這樣一個規定：仲裁委員會對符合下列條件的仲裁申請應當予以受理，并在收到仲裁申請之日起五日內向申請人出具受理通知書： （三）在申請仲裁的法定時效期間內；這個規定成了仲裁機構主動審查仲裁時效的依據。

不過到現在，情況發生了一些變化，2017年2月13日，人社部發布關于《勞動人事爭議仲裁辦案規則（修訂草案）》（征求意見稿）公開征求意見的通知，修訂草案中刪除了該規定，估計是傾向于不再主動審查仲裁時效了。

2016年11月30日，最高人民法院發布了《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》，其中第27條對仲裁時效問題也做了相應的規定：當事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯，勞動人事仲裁機構作出實體裁決后，當事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進行抗辯的，人民法院不予支持。當事人未按照規定提出仲裁時效抗辯，又以仲裁時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，人民法院不予支持。

十二、一個常識性問題

《民法總則》第二百零五條規定，民法所稱的“以上”“以下”“以內”“屆滿”，包括本數；所稱的“不滿”“超過”“以外”，不包括本數。

《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。一些用人單位由于對“以上”存在錯誤理解，在與員工訂立勞動合同時，刻意的在勞動合同期限上加多一天，如將合同期限設為一年零一天，三年零一天，目的是將試用期訂為2個月或6個月，其實多此一舉，“以上”是包括本數的，一年以上包含一年，三年以上包含三年。

風險提示：因為勞動合同期限加多了一天，依據勞動合同法第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。故因勞動合同期限加多了一天，勞動合同終止時將發生多支付半個月工資的經濟補償風險。