文 | 朱家榮，當涂縣勞動人事爭議仲裁院，來源 | 勞動法庫

2016年12月的一天早上，按習慣提前半小時到辦公室準備一天的工作。本地法援中心工作人員任某早早就來到我辦公室，面露難色地遞交了一份《仲裁申請書》及證據材料，直覺告訴我，看來又是一件蹊蹺案件。

招呼代理人坐下后，著手翻看剛送來的仲裁申請，審查該案能否受理。打開卷宗材料，顯示崔某1955年7月出生，在浙江某公司項目部工作10年了，單位未繳社保，顯然崔某已經過了法定退休年齡（男60周歲）了，第一反應就是依照《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，以勞務關系為由直接做一份《不予受理案件通知書》送達就萬事大吉了，呵呵。

再看仲裁請求，word個天啦，亮了，崔某竟然主張解除勞動合同經濟補償4萬、社保損失4萬，有點意思。收下來過過堂再說吧，也許能調解調解呢，畢竟老人家沒有也不能退休，單位應當對此有所交待才是。

做好了受理模板，立馬通知對方浙江某公司來領取《應訴通知書》等仲裁文書。誰知道這個單位又讓我感覺到“厲害了”了一把。說平時不但按月已經給付了崔某社保補貼了，還按月預發了解除勞動合同經濟補償，隨及提供了工資表和雙方另行約定的協議。

麻煩大了，用人單位用發放社保補貼的形式來規避社保責任的見過，平時還按月發放解除勞動合同經濟補償，還真不多見。

太有意思了，簡單梳理了一下，頭腦中閃現出這個案件至少涉及到四個目前有爭議的觀點問題：

1、超過法定退休年齡繼續在原單位工作期間到底是勞動關系還是勞務關系問題；

2、超過法定退休年齡后解除勞動合同該不該給付經濟補償問題；

3、平時按月發放解除勞動合同補償如何定性；

4、單位未繳社保，造成崔某領不到退休費的損失怎么界定問題。

第三天，正當仲裁員們在饒有興趣地討論這件有點特別的案件的解決方案時，狗血的事情發生了，不知道是啥詭異的原因，申請人崔某竟然來說與該公司項目部案外和解了，請求撤訴。

么么噠，只好同意他撤訴了，發一紙《仲裁決定書》，本案以撤訴方式結案了。

按說，撤訴了，案結事了，裝卷存檔，可以不管了，除非崔某在一年時效內再次申請仲裁，我們再重新來過。但感覺還是有點意猶未盡，手癢癢，于是自覺不自覺地把雙手放到了鍵盤上，決定寫點什么。

理理思路，改變一下平時習慣寫案例分析的風格，照設想的問題順序記錄一下本次案件如果不撤訴我們可能怎么辦，就算是隨筆吧。

首先是超過法定退休年齡繼續在原單位工作期間到底是勞動關系還是勞務關系呢。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定：用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。

安徽省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第一條規定：已經享受職工基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者與現用人單位之間的用工關系，按勞務關系處理。已過法定退休年齡的勞動者，初次到用人單位提供勞動的，其與用人單位之間的用工關系按勞務關系處理。

上述兩個規定僅規定了其中一種情況，對未依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議未作出規定。

從最高院民一庭法官在媒體上發出來的聲音看，司法界主流的觀點還是，按照勞動合同法第四十四條第二項及勞動法第七十三條的規定：“享受基本養老保險待遇的，勞動合同就終止了”來界定，而勞動合同法實施條例第二十一條規定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”

可以理解為雖然勞動合同法實施條例賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關系的終止權，但該終止權的行使，并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。

看來，認為當勞動者已達法定退休年齡時雙方勞動關系自行終止的觀點還是有點不符合法律精神。從妥善保護這類勞動者合法權益考慮角度考慮，勞動者在同一用人單位持續不間斷工作，超過法定退休年齡這段時間仍然繼續應當按特殊勞動關系來對待。

其次是超過法定退休年齡后解除勞動合同該不該給付經濟補償呢。

目前這個問題確實找不到能給予補償的法律、法規規定。馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見》第38條：“勞動者連續在用人單位工作超過法定退休年齡，未享受養老保險待遇或領取退休金，發生爭議后向用人單位主張經濟補償金的，應予支持。”這一條我們實踐中也有不同看法，認為應當分情況而定。

一種情況是用人單位在該勞動者在工作期間依法繳納了社保，即用人單位已經盡了法定義務，僅僅是因為勞動者工作年限達不到連續繳費15的要求而不能按月享受基本養老保險待遇或者領取退休費的，責任不在用人單位方，不應當給予經濟補償。

另一種情況是用人單位在該勞動者在工作期間未依法為勞動者繳納社保，即用人單位未盡法定繳費義務，或者用人單位以“社保補貼”等方式來規避社保繳費義務，導致勞動者達到法定退休年齡時不能享受基本養老保險待遇或者領取退休費的，應當給予勞動者經濟補償。

該案中，崔某工作10年，平時只享受社保補貼，結論是：不滿15年，社保補貼又不符合參保要件，看來給予終止勞動合同經濟補償是唯一的選項了。

再次是用人單位平時按月發放解除（終止）勞動合同補償如何定性呢。

個人認為，在雙方約定明確的情況下，按月預付的經濟補償金可以視為解除勞動關系的經濟補償。

自辯理由：一是絕少部分用人單位為了避免一次性支付高額經濟補償（一次性出現多人需要支付經濟補償，資金調度尤其困難），與勞動者簽訂協議，平時與工資、獎金等分別支付，由勞動者簽名確認。此種情形下提前預付勞動者經濟補償，有利于分散用人單位資金流轉風險，不會出現將來發生大規模勞動合同解除或終止時，需要支付大量的經濟補償，實質上也并不損害勞動者的合法權益。

二是約定提前支付經濟補償并不違反意思自治原則。經濟補償預付除了能給用人單位化解一次性支付高額經濟補償外，似乎對用人單位沒有其他好處。比如對不符合享受經濟補償的勞動者（比如個人原因主動辭職、嚴重違紀、違法等）來說，平時預付了，解除、終止時，用人單位一般也不會追索該筆經濟補償。

既然協議是勞動者和用人單位的真實意思表示，仲裁委對協議的審查應當尊重雙方當事人的意思表示，允許用人單位選擇靈活的經濟補償金支付方式。

當然，解除（終止）勞動合同經濟補償的基準是勞動者解除或終止勞動關系前十二個月的平均工資，用人單位平時預付的經濟補償，在發生爭議時應當審查是否足額支付。如果低于按照勞動者離職前十二個月的平均工資和工作年限應當支付的標準，用人單位應當補足差額。

需要提醒用人單位的是，在現在管制多于自治的大環境下，這種做法只能是百害微利的，調整好用人結構，盡量避免這種做法，回到法制軌道上才是正道。

最后是單位未繳社保，造成崔某領不到退休費的損失怎么界定呢。

目前，這個問題也是爭議很大的，計算過程也很復雜。有以勞動者工作期間用人單位應當承擔的繳費義務為基準的，有以比照同條件下退休人員退休費為基準的，還有直接以解除（終止）勞動合同經濟補償為基準的等等。

安徽省高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第二十四條 規定：“對勞動者依據《最高人民法院(關干審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應根據不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標準或待遇標準補償勞動者相應損失。用人單位所在地設區的市級人民政府相關勞動政策對基本社會保險有明確補償標準的，人民法院可以按該標準判決。社會保險待遇損失難以界定的的，人民法院可委托社會保險機構核定。”

這實際上又把球踢給了人社部門，人社部門不接招或者無法接招怎么辦？看來問題還得回到馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見》第38條上來了。

一個小案子同時涉及到四個敏感問題，具有一定的典型意義。案子是撤訴了，但問題還沒有解決。上述撤訴案件雙方當事人到底是通過何種手段解決了雙方本次爭議的，不得而知。通過上述案外分析，勞動者現在也可以估算一下自己的利益到底是否最大化了。

作為喜歡處理具有挑戰性勞動爭議案件的仲裁員來說，不想當吃瓜群眾，真心不想要這樣的撤訴結果，案結事了理未順。

這里不是兵法中的不戰而屈人之兵善之善者也，需要的是用法律的公平正義來衡量用人單位的種種行為來達到維護勞動者合法利益的目的的。

我們可以不同意申請人撤訴而繼續強制性審理嗎？恐怕會被認為腦子進水了，領導也會批評你不和諧了，哎，意猶未盡，只能呵呵了。