一審開原法院觀點：

二審鐵嶺中院觀點：

一、撤銷遼寧省開原市人民法院(2021)遼1282刑初103號刑事判決;

二、原審被告人高某犯詐騙罪,判處有期徒刑八年六個月,并處罰金人民幣10萬元;三、沒收公安機關依法扣押的被告人高某本人所有的用于實施詐騙的華為P30PRO(IMEI碼:865277042470086)手機一部、紅米K30(IMEI碼:863130051901347)手機一部。本判決為終審判決。

福州律師蔡思斌評析：

案情簡介：

2020年4月至5月期間，劉某某、王某某、殷某某受湯某等人的指使，以非法獲利為目的，在某地以提供銀行賬戶、手機、身份證、采用現場驗證等方式協助湯某等人進行詐騙資金轉移，其中劉某某、王某某涉案數額225587元；殷某某涉案數額214527元。此后，三名涉案人員到案后如實供述了犯罪事實。

一審德州經濟技術開發區法院觀點：

被告人劉某某、王某某、殷某某為獲取非法利益，在明知他人從事非法資金轉移的情況下提供身份證、手機和銀行賬戶進行資金轉移，涉案數額巨大，均屬情節嚴重，其行為均構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。被告人殷某某經公安機關電話傳喚主動到案，如實供述犯罪事實，構成自首，依法可以從輕或減輕處罰。鑒于被告人劉某某、王某某、殷某某在共同犯罪中所起的作用，均屬從犯，但被告人劉某某的作用明顯高于被告人王某某，被告人劉某某、殷某某自愿認罪認罰簽字具結，被告人劉某某、王某某、殷某某均能退繳全部違法所得并積極繳納罰金，決定對三被告人減輕處罰。據此判決被告人劉某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣五千元；被告人王某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣四千元；被告人殷某某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二千元；

一審判決后，王某某、殷某某對判決不服，并分別提起上訴。其中被告人王某某認為其不清楚掩飾、隱瞞的是犯罪所得的贓物或者犯罪所得收益，且不知道虛擬銀行賬戶、支付寶中流通的資金是非法的，據此，請求法院改判無罪。

德州經濟技術開發區檢察機關以被告人殷某某違反認罪認罰制度，不再適用從寬量刑情節對案件提供抗訴。德州檢察院接受一審公訴機關抗訴意見，同時以原審判決認定罪名不當，量刑畸重為由提起抗訴。

二審德州中院觀點：

關于抗訴機關及出庭檢察員提出“殷某某適用認罪認罰從寬制度后上訴，原審判決對其從寬處罰的基礎不再存在，不應適用認罪認罰從寬制度進行處罰”的抗訴理由及出庭意見。經查，殷某某依法享有上訴的權利，鑒于本案原公訴機關指控以及原審判決認定的罪名有誤，本院將結合殷某某的犯罪事實、犯罪情節等依法對其定罪量刑。故該抗訴理由及出庭意見不能成立，本院不予采納。

本院認為，經查,根據在案證據可以證實,湯某等人僅告知上訴人王某某、殷某某、原審被告人劉某某借用他們的身份證、銀行卡等用于刷單或買火幣等事宜,王某某、殷某某、劉某某并不明知借用其身份證、銀行卡等物品是用于轉移犯罪所得,因此原審判決認定其三人構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪證據不足。本案中,王某某、殷某某、劉某某均對火幣交易行為有所了解,其在明知湯某等人行為舉止隱秘、交易方式明顯異常的情況下,為獲取非法利益,仍然將自己的身份證、銀行卡、支付寶賬戶等信息提供給湯某等人使用,足以認定其明知他人利用信息網絡實施犯罪仍為犯罪提供支付結算等幫助,且支付結算金額均在20萬元以上,因此上訴人王某某、殷某某、原審被告人劉某某之行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪。上訴人王某某、殷某某、原審被告人劉某某明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供支付結算等幫助，情節嚴重，均構成幫助信息網絡犯罪活動罪。上訴人王某某、殷某某構成自首，原審被告人劉某某有坦白情節，依法對其從輕處罰。上訴人王某某、殷某某、原審被告人劉某某均能退繳全部違法所得并積極繳納罰金，依法酌情從輕處罰。抗訴機關的抗訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人王某某、殷某某的上訴理由部分成立，本院部分支持。原公訴機關指控以及原審判決認定的罪名錯誤，本院依法予以糾正，并對量刑進行調整。改判上訴人王某某、殷某某、劉某某犯幫助信息網絡犯罪活動罪，并處有期徒刑九個月至一年的刑罰。

福州律師蔡思斌評析：

案例中二審法院之所以改變一審認定罪名，關鍵在于查明上訴人對出借身份證、銀行卡等物品用于轉移犯罪所得并不明知的事實?？梢?，掩飾隱瞞犯罪所得罪與幫助信息網絡犯罪活動罪區分關鍵在行為人是否對犯罪所得及產生的收益明知并轉移。例如，在電信詐騙犯罪中行為人明知是贓款并予以協助轉移的，此時行為人宜認定構成掩飾隱瞞犯罪所得罪，反之，就可能涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。至于行為人“明知”的認定，根據《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》的規定，可以結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素進行綜合認定。

值得一提的是，實踐認為幫助信息網絡犯罪活動罪的轉賬行為發生在上游犯罪實施犯罪活動過程中，系網絡信息犯罪的輔助手段；掩飾、隱瞞犯罪所得則發生在上游犯罪既遂以后，屬事后幫助行為。即掩飾隱瞞犯罪所得罪的行為一般發生在犯罪行為發生之后，主要涉及資金最終處理，而構成幫助信息網絡犯罪活動罪的行為往往出現在犯罪行為發生之時。

除此之外，兩罪名所保護法益亦不同，幫助信息網絡犯罪活動罪所侵犯的客體為網絡安全管理秩序。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵犯的客體是公共管理秩序及正常司法活動。所以，這兩罪名仍有所不同，可通過上述要素加以辨別。

案例索引：（2021）魯14刑終216號，當事人系化名并有刪節。

蔡思斌

2022年6月10日

幫他人辦銀行卡取款能輕松賺中間費用？這竟是中了騙子的圈套，替騙子轉移贓款，近日，一名男子因此被判重刑。

2015年10月份，許某在鄭州火車站附近辦理手機卡套餐時認識了薛某，得知用自己的身份證辦理銀行卡并幫薛某取錢可以賺取好處費。許某在明知薛某讓其幫忙提取的錢款系違法犯罪所得的情況下，仍用自己的身份證辦理了6張銀行卡和與這些銀行卡綁定的1張手機卡，并將銀行卡和手機號交給薛某。之后，一名男子通過電話聯系與許某接頭，并指使許某分別于2015年11月26日、11月27日、11月28日從卡號為622XXX070的中國農業銀行賬戶中共支取人民幣61萬元，許某也收到好處費共計人民幣4200元。

2015年11月27日，胡某來閩侯縣公安局報警稱自己被電話詐騙。經查，騙子的賬戶在收到胡某匯款后立即通過POS機交易的方式將款項轉移至許某的卡號為622XXX070的中國農業銀行賬戶上。許某有重大作案嫌疑。

法院審理該案認為，被告人許某以牟利為目的，明知是犯罪所得收益，仍以提供資金賬戶、取款等方式幫助上游犯罪分子多次轉移犯罪所得人民幣61萬元，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，且屬情節嚴重，判處五年九個月，并處罰金人民幣15萬元。

法官說法：明知他人銀行卡內存款為犯罪所得，仍幫助其取款，是幫助上游犯罪分子轉移贓款的行為，這種行為掩飾隱瞞了犯罪所得的性質和來源，妨害了司法機關的正?；顒樱瑧匝陲楇[瞞犯罪所得罪論處。近年來，各類型詐騙案件層出不窮，盡管騙子的詐騙手段花樣百出，取贓款方式避人耳目，但是法網恢恢，疏而不漏，詐騙犯罪分子及下游犯罪人員都終將受到法律嚴厲的懲罰。

來源：福州法院網；作者：林繽 林孔亮

12月20日上午，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合舉行新聞發布會，正式公布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。

電信網絡詐騙等犯罪嚴重侵犯群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾正常的電信網絡秩序，嚴重破壞社會誠信，嚴重影響社會和諧穩定，實屬一大社會公害。

中央高度重視打擊防范電信網絡詐騙違法犯罪活動，要求懲防并舉，重拳出擊，深入開展打擊治理專項行動，堅決有效遏制此類犯罪活動。近年來，各地各部門偵查打擊、重點整治、防范治理三管齊下，取得顯著成效。今年1至11月，全國共破獲各類電信網絡詐騙案件9.3萬起，查處違法犯罪人員5.2萬人，同比均成倍增長，并打掉一批境外犯罪窩點。

“電信網絡詐騙犯罪與傳統詐騙犯罪相比，各方面均呈現出新的犯罪特征，對政法機關依法打擊此類犯罪，提出嚴峻的挑戰和更高的要求?！弊罡呷嗣穹ㄔ盒倘ジ蓖ラL李睿懿說，司法實踐中面臨一些新的突出的法律適用問題亟需加以解決，需要進一步明確法律標準，統一執法尺度，更及時、更準確、更嚴厲地懲治此類犯罪。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對新型犯罪特點，結合實際情況，依照刑法和相關司法解釋的規定，聯合制定了《意見》?！兑庖姟讽槕嗣袢罕姷钠毡槠诖m應新形勢下的斗爭需要，提出更為明確具體的適用法律依據，對于政法機關更加有力、準確、有效地打擊電信網絡詐騙犯罪，必將發揮重要的作用。

堅持依法從嚴懲處

這是《意見》的關鍵和核心。電信網絡詐騙犯罪社會危害性大，人民群眾反映強烈，必須堅決依法予以嚴懲。

三萬元以上詐騙即認定“數額巨大”

《意見》針對電信網絡詐騙犯罪的性質和特點，實行全國統一數額標準和數額幅度底線標準。電信網絡詐騙財物價值三千元以上、三萬元以上，應當分別認定為詐騙“數額較大”、“數額巨大”。這樣規定，一方面是對電信網絡詐騙犯罪體現從嚴懲處的精神，另一方面也考慮到，電信網絡詐騙突破了傳統犯罪空間范疇，基本屬于跨區域犯罪，地域化色彩相對淡化，不宜再由各地自行確定具體數額標準。

冒充司法機關工作人員必須嚴厲懲處

《意見》規定電信網絡詐騙犯罪數額達到相應標準后，具有十項情形之一的，予以從重處罰。包括造成嚴重后果的，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常；犯罪手段惡劣的，如利用“釣魚網站”、“木馬”程序鏈接等進行詐騙的；以社會弱勢群體為詐騙對象的，如詐騙殘疾人、老年人、學生等；詐騙特定款物的，如詐騙扶貧、救濟、優撫款物；犯罪分子主觀惡性較深的，如有詐騙前科又詐騙的等等。特別是一些犯罪分子肆無忌憚，冒充司法機關等國家機關工作人員詐騙，容易使人上當進而騙得巨額錢財，而且嚴重損害國家機關的形象和權威，必須嚴厲懲處。

嚴控電信網絡詐騙被告人緩刑范圍

電信網絡詐騙犯罪具有一定的智能化和專業化色彩，有的犯罪分子長期從事這類活動，有的在受過打擊處理后，仍不收手，繼續實施電信網絡詐騙犯罪，且手法更隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大?！兑庖姟穼ｉT規定，對電信網絡詐騙案件的被告人，要嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

根據撥打詐騙電話、發送信息數量定罪

不法分子使用現代化智能通訊工具從事電信網絡詐騙犯罪，偵查工作難度大，證據收集難度也很大，特別是涉及詐騙數額方面，有時難以全部查清。充分考慮這一情況，《意見》規定查明發送詐騙信息五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應當認定為“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。對于犯罪分子有意毀滅或者隱匿罪證而致難以直接認定的，《意見》進一步規定，可以根據查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合被告人實施犯罪的時間、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

詐騙犯罪集團首要分子按全部罪行處罰

《意見》重申了刑法原則，規定對于詐騙犯罪集團的首要分子，按照集團所犯全部罪行處罰。對于其余主犯，按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

堅持依法全面懲處

電信網絡詐騙犯罪一般都是多人共同犯罪，分工較細，環節較多，流程較長，形成較為完整的犯罪鏈條。通常又衍生侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪，形成以詐騙為中心的系列犯罪產業鏈。對電信網絡詐騙犯罪進行有效打擊，必須斬斷其犯罪鏈條，綜合懲治，確保全方位打擊，不留死角。

非法獲取公民個人信息實施詐騙數罪并罰

為繼續加強國家對公民個人信息安全的保護，嚴懲公然利用公民個人信息實施的犯罪活動，《意見》規定了擾亂無線電通訊管理秩序罪、侵犯公民個人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等各種電信網絡詐騙上下游關聯犯罪的處理原則，如使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙，構成犯罪的，依法進行數罪并罰。

下家轉移詐騙贓款追刑責

為實現非法占有他人財物的目的，電信網絡詐騙犯罪分子常常依靠下家為其轉賬、套現、取現?！兑庖姟芬幎ǎ瑸殡娦啪W絡詐騙犯罪分子騙得的贓款進行轉賬、套現、取現的行為，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果有事先通謀，則以詐騙共同犯罪論處。另外，針對司法實踐中存在一些實施轉賬、套現、取現行為的下家往往先于詐騙上家到案的情況，《意見》規定，即便電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判，但現有證據足以證明行為人有轉賬、套現、取現犯罪事實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

提供設備、撰寫“劇本”以同犯論處

《意見》明確規定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，而為他人提供公民個人信息、提供銀行卡或手機卡、提供“偽基站”設備、提供互聯網接入或者支付結算、提供場所或者交通等幫助行為的，以詐騙共同犯罪論處。此外有一些不法分子，雖然本人沒有到詐騙窩點參與實施具體的詐騙行為，但其為詐騙分子撰寫并提供詐騙“劇本”等，或者負責在社會上引誘、招募人員并向詐騙集團或團伙輸送，本人從中牟取非法利益的內容，危害甚大?！兑庖姟穼Υ嗣鞔_規定，以詐騙共同犯罪論處。

部分犯罪嫌疑人在逃不影響已到案共犯判罰

針對司法實踐中存在電信網絡詐騙團伙成員到案時間先后不一的情況，《意見》規定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

堅持全力追贓挽損

電信網絡詐騙犯罪，直接侵害群眾的財產權等合法權益，特別是一些普通群眾的生活費、治病錢、學費等被騙走，導致這些群眾的生活更加困難，精神受到打擊，造成嚴重物質和精神損害。政法機關在依法嚴懲犯罪分子并加大財產刑處罰力度的同時，盡最大力量挽回被害群眾的經濟損失，切實維護人民群眾利益?！兑庖姟穼ｉT作出規定。

加大財產刑適用力度

《意見》明確要求，對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用罰金、沒收財產等財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度削弱犯罪分子的經濟實力，最大限度剝奪犯罪分子再犯的能力。

依法追繳涉案賬戶內違法資金

為最大限度追贓挽損，彌補被害群眾的經濟損失，同時防止犯罪分子雖受到刑事處罰，但卻撈到經濟上的實惠，《意見》規定，對查獲的涉案銀行賬戶內權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還；確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，應認定為違法所得，予以追繳。

依法追繳已被轉移的贓款

詐騙犯罪分子作案后，會采用各種方式、手段來轉移、隱匿贓款，企圖對犯罪所得進行“洗白”，坐享其成?！兑庖姟访鞔_規定，被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，但他人明知是詐騙財物而收取，或者他人無償取得詐騙財物，或者他人以明顯低于市場的價格取得詐騙財物，或者他人取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的，司法機關將一律依法追繳。

堅持依法準確懲處

對電信詐騙犯罪依法嚴懲，必須嚴格證明標準，遵循法定程序，正確適用法律，才能實現司法公正，實現法律效果和社會效果的高度統一?！兑庖姟穼ι婕肮茌?、共同犯罪和主觀故意的認定、證據收集和審查判斷等方面存在的突出問題作出規定，確保對電信網絡詐騙犯罪準確懲處。

電信網絡詐騙案件一般屬于跨地域、跨境案件，甚至詐騙團伙實施的同一樁詐騙案，可能存在各個犯罪環節分布在不同地方的情況。《意見》結合此類案件的特點，對電信網絡詐騙犯罪的“犯罪行為發生地”、“犯罪結果發生地”作出較為全面的列舉式的規定，以方便執法辦案。如規定詐騙電話、信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，均屬于“犯罪行為發生地”。同時，《意見》還規定，公安機關立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。公安機關指定立案偵查的大要案和境外案件，應事先向同級人民檢察院、人民法院通報。

電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙成員主觀故意內容的認定，是司法實踐中的難點。為明晰法律界限，方便司法機關操作，《意見》提出了認定“明知”的標準，即綜合判斷標準，應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數、手段特征、與他人關系、獲利情況、前科情況、接受調查的態度等各方面主客觀因素，綜合分析判斷。

考慮到電信網絡詐騙案件被害人數眾多且難以一一取證的實際情況，《意見》規定，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
全文如下：

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見

（2016年12月19日，法發[2016]32號）

為依法懲治電信網絡詐騙等犯罪活動，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規定，結合工作實際，制定本意見。

一、總體要求

近年來，利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續高發，侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪不斷蔓延。此類犯罪嚴重侵害人民群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾電信網絡秩序,嚴重破壞社會誠信，嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩定，社會危害性大，人民群眾反映強烈。

人民法院、人民檢察院、公安機關要針對電信網絡詐騙等犯罪的特點，堅持全鏈條全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處，堅持最大力度最大限度追贓挽損，進一步健全工作機制，加強協作配合，堅決有效遏制電信網絡詐騙等犯罪活動，努力實現法律效果和社會效果的高度統一。

二、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪

(一)根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。

（二）實施電信網絡詐騙犯罪，達到相應數額標準，具有下列情形之一的，酌情從重處罰：

1．造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的；

2．冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的；

3.組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的；

4．在境外實施電信網絡詐騙的；

5．曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的；

6．詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的；

7．詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療等款物的；

8．以賑災、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的；

9．利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；

10．利用“釣魚網站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。

(三)實施電信網絡詐騙犯罪，詐騙數額接近“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，具有前述（二）規定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

上述規定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。

(四)實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

1．發送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；

2．在互聯網上發布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。

具有上述情形，數量達到相應標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

上述“撥打詐騙電話”，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因，致撥打電話次數、發送信息條數的證據難以收集的，可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

（五）電信網絡詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

(六)對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節，準確把握從重、從輕量刑情節的調節幅度，保證罪責刑相適應。

(七)對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

（八）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。

三、全面懲處關聯犯罪

(一)在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（二）違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合刑法第二百五十三條之一規定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。

使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。

（三）冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（四）非法持有他人信用卡，沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動，符合刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。

（五）明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：

1．通過使用銷售點終端機具(POS機) 刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的；

2．幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；

3．多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的；

4．為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的；

5．以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。

實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

實施上述行為，電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

實施上述行為,同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

（六）網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規定，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（七）實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（八）金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中，違反國家有關規定，被電信網絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產損失的，依法承擔相應責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、準確認定共同犯罪與主觀故意

（一）三人以上為實施電信網絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應依法認定為詐騙犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處。

對犯罪集團中起次要、輔助作用的從犯，特別是在規定期限內投案自首、積極協助抓獲主犯、積極協助追贓的，依法從輕或減輕處罰。

對犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。全部犯罪包括能夠查明具體詐騙數額的事實和能夠查明發送詐騙信息條數、撥打詐騙電話人次數、詐騙信息網頁瀏覽次數的事實。

（二）多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環節中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯。

上述規定的“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。

（三）明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外：

1．提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；

2．非法獲取、出售、提供公民個人信息的；

3．制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的；

4．提供“偽基站”設備或相關服務的；

5．提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的；

6．在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；

7．提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；

8．幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。

上述規定的“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

（四）負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動，或者制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的，以詐騙共同犯罪論處。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

五、依法確定案件管轄

（一）電信網絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。

“犯罪行為發生地”包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。

“犯罪結果發生地”包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。

（二）電信網絡詐騙最初發現地公安機關偵辦的案件，詐騙數額當時未達到“數額較大”標準，但后續累計達到“數額較大”標準，可由最初發現地公安機關立案偵查。

（三）具有下列情形之一的，有關公安機關可以在其職責范圍內并案偵查：

1．一人犯數罪的；

2．共同犯罪的；

3．共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的；

4．多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯，并案處理有利于查明案件事實的。

（四）對因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區域的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（五）多個公安機關都有權立案偵查的電信網絡詐騙等犯罪案件，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，協商解決。經協商無法達成一致的，由共同上級公安機關指定有關公安機關立案偵查。

（六）在境外實施的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（七）公安機關立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。

對重大疑難復雜案件和境外案件，公安機關應在指定立案偵查前，向同級人民檢察院、人民法院通報。

（八）已確定管轄的電信詐騙共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人歸案后，一般由原管轄的公安機關、人民檢察院、人民法院管轄。

六、證據的收集和審查判斷

（一）辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

（二）公安機關采取技術偵查措施收集的案件證明材料，作為證據使用的，應當隨案移送批準采取技術偵查措施的法律文書和所收集的證據材料，并對其來源等作出書面說明。

（三）依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則，請求證據材料所在地司法機關收集，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據材料，經查證屬實，可以作為定案的依據。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

對其他來自境外的證據材料，應當對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用。

七、涉案財物的處理

（一）公安機關偵辦電信網絡詐騙案件，應當隨案移送涉案贓款贓物，并附清單。人民檢察院提起公訴時，應一并移交受理案件的人民法院，同時就涉案贓款贓物的處理提出意見。

（二）涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，應認定為違法所得，予以追繳。

（三）被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：

1．對方明知是詐騙財物而收取的；

2．對方無償取得詐騙財物的；

3．對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；

4．對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。

他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

最引人矚目的是，這次《意見》正文有5518字，是近年來，最高法院會簽的類型化犯罪法律適用中，文字最多的一個規范性文件。此前只有2010年最高法院《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，作為綜合的規范性文件，字數超過《意見》。盡管兩高都未將“意見”視為司法解釋，其效力位階低于《解釋》的。但“解釋”言簡意賅，無法對實務中遇到的各種問題提供詳實的解決之道，在當前電信網絡詐騙犯罪猖獗之際，“意見”的形式更為務實。盡管《意見》內容極其龐大，自己尚在進一步學習中，但初讀之下就發現亮點頻現。

一、破解地域管轄難

電信網絡詐騙犯罪迅速蔓延和泛濫，主要原因是網絡提供的便利。犯罪嫌疑人潛伏海外，可以毫無障礙的面向全國實施詐騙。司法機關只能畫地為牢，對本地報案案件有管轄權。查處網絡犯罪能力強的司法機關未必能發現本地被害人的案件，而本地被害人報案的司法機關也難以發現恰好實施詐騙犯罪的嫌疑人。即使司法機關能夠發現犯罪嫌疑人，根據《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《網絡犯罪程序意見》）規定，“網絡犯罪案件由犯罪地公安機關立案偵查。必要時，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查?！彪S著網絡信息技術的不斷深入發展，虛擬世界中地域界限甚至國界的劃分逐漸淡化，而一些網絡詐騙犯罪分子為了逃避打擊，通過技術手段使得網絡接入地、犯罪地無法查證確認。偵查機關發現此類犯罪線索后，往往受制于沒有管轄權，而無法采取進一步的偵查措施，只能通過層報最高法、最高檢、公安部指定管轄，周期較長，往往貽誤戰機，導致很多重要證據無法及時收集，影響案件質量。

《意見》規定：“公安機關立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理?！眱H看這一條，無法得出受案的人民檢察院和人民法院是否需要報請上級指定管轄的結論。對比2014年的《網絡犯罪程序意見》就會發現差異所在。《網絡犯罪程序意見》第5條也規定了類似情形“需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理?！蓖瑫r，在第8條又進一步明確，“人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕、移送審查起訴的網絡犯罪案件，第一審人民法院對于已經受理的網絡犯罪案件，經審查發現沒有管轄權的，可以依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄。”

易言之，新的《意見》只是要求公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理案件，不在要求依法報請共同上級人民檢察院、人民法院指定管轄。也就意味著偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。這應該是改革開放以來，刑訴法相關解釋、規范性文件中第一次在類型化的案件中，同意偵查管轄的效力及于后面的起訴管轄、審判管轄。

二、證據和事實認定的三大突破

傳統詐騙案件一般由犯罪分子對被害人直接實施詐騙，從預謀到接觸被害人，在現實空間都會留下大量痕跡，不僅有證人證言、被害人陳述等完整的言詞證據，還可以調取監控錄像、行車軌跡、住宿出行記錄等系列客觀證據。但網絡電信詐騙案件，都發生在網絡空間，被害人在接到電話或者短信后，資金就被轉移，不知道對方是誰，沒有接觸空間。該種情形下，被害人無法陳述作案手段和犯罪嫌疑人的基本情況，而一個窩點的十幾名犯罪嫌疑人每天用同一個劇本接打電話，也不確定誰被自己所騙。如用傳統的印證規則，因無法建立不同犯罪團伙與被害人之間的一一對應關系，很難認定事實。此外，當前電信詐騙的技術花樣不斷翻新。新手法就像病毒一樣會不斷的升級換代，而整治手段就如同新藥研制一般：只能待病毒出現才能對癥下藥，慢人一步。特別是當前大規模的電信詐騙已經是集團犯罪，有完整的毀滅罪證、對抗偵查的一套培訓體系。如境外電信詐騙窩點，原則上組建三個月就必須就地解散人員，毀滅所有證據，另行招募人員再開辟新的犯罪場所。這就導致即使發現了詐騙窩點犯罪線索，也無法核實證據。因此，《意見》出現了多處亮點。

1、《意見》新增了二處事實認定的推定規則。

一是考慮到因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因，致撥打電話次數、發送信息條數的證據難以收集的，《意見》規定可根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。類似的規定在2013年兩高《辦理盜竊刑事案件的司法解釋》等司法解釋也出現過對于盜竊電力、燃氣、自來水等財物，盜竊數量無法查實的，司法解釋規定以盜竊前六個月月均正常用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數額；盜竊前正常使用不足六個月的，按照正常使用期間的月均用量減去盜竊后計量儀表顯示的月均用量推算盜竊數額。

二是在考慮到電信網絡詐騙案件被害人數眾多難以一一取證的實際情況，更考慮到，有些案件因取證手段的局限無法找到被害人，但是賬冊、銀行卡交易紀錄或者業績單等客觀性證據足以證實詐騙行為既遂。《意見》規定，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。類似規定在2014年兩高一部的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》也運用過。因為辦理非法集資刑事案件中,司法機關有時受條件限制無法逐一收集集資參與人的言詞證據,意見就規定可結合已收集的集資參與人的言詞證據和依法收集并查證屬實的書面合同、銀行賬戶交易記錄、會計憑證及會計賬簿、資金收付憑證、審計報告、互聯網電子數據等證據,綜合認定非法集資對象人數和吸收資金數額等犯罪事實。

2、首次明確了境外司法機關獲得證據的采信問題。

此前，只有最高法院刑訴法解釋有審查境外證據的要求，并明確材料來源不明或者其真實性無法確認的，不得作為定案的根據。也要求當事人及其辯護人、訴訟代理人在境外取證的證據材料應經所在國公證機關證明，所在國中央外交主管機關或者其授權機關認證，并經我國駐該國使、領館認證。但是，從未有司法解釋或者規范性文件明確規定過國外司法機關在境外獲得的證據如何采信。由于國際司法的差異，國外司法機關獲取的大量證據，特別是客觀性證據一般沒有提供單位蓋章、提供人簽字等符合國內形式的要求。對此前司法辦案中，對國際合作執法的大量客觀證據，在因不符合國內證據的形式要件，大多數未被采信，導致很多案件未被認定。

這次《意見》明確，依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則，請求證據材料所在地司法機關收集，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據材料，經查證屬實，可以作為定案的依據。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

三、法律適用的三大亮點

1.認定犯罪集團，解決共犯認定難問題

詐騙犯罪窩點中的嫌疑人一般是各自獨立實施詐騙活動，對其他人實施的詐騙大多一無所知。很多案件依賴電子證據、客觀證據可以證實某個犯罪詐騙窩點有詐騙行為，但無法確定具體的實施人。犯罪嫌疑人往往也會辯解，“到詐騙窩點后并沒有馬上從事詐騙活動”、“在被害人被詐騙時自己并未施行詐騙”或者“沒有打成功過詐騙電話”。在這種情況下，如要查清每個人具體的犯罪事實，就會成為“不可能的任務”。因此，只能借助于共犯理論認定整體犯罪。

《意見》規定，多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。并明確“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。有效解決了司法實踐中如何認定犯罪事實的困難。

2.提供釣魚軟件、技術服務、個人信息等八類幫助的人員如何認定罪名問題 。

我們在辦案過程中發現，大量的電信網絡詐騙案件以詐騙集團為核心，周圍分別有提供公民個人信息、詐騙劇本、轉賬銀行卡、技術保障、取款幫助的人員。這些不同的犯罪團伙，術業有專攻，相互之間少有交叉，但都成為詐騙犯罪鏈條不可或缺的一部分。如國內的部分軟件服務人員，為詐騙團伙提供改號軟件、通話線路等技術服務，是電信詐騙犯罪的基礎，危害極大。但這些技術人員與實施詐騙的嫌疑人之間互不相識，從不聯系，也未抓獲具體的詐騙實行犯，能否定罪爭議較大。

《意見》規定，對于包含上述情形的八種行為，只要明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，就以共同犯罪論處，

3. 明確了招搖撞騙在電信網絡詐騙罪中的適用問題。

大量電信詐騙能夠成功的原因就在于，犯罪嫌疑人冒充了司法機關、公安機關、稅務機關、教育機關等國家機關工作人員精準的點對點詐騙。其危害性較大也在于，一方面欺騙了被害人的財物，另一方面，讓公權力機關的信任度大大降低，以至于包括央視在內的媒體都提出類似“公檢法”電話一律不接等方法應對電信詐騙。因此，此類犯罪也嚴重侵犯了國家機關的威信及其對社會的正常管理活動。但由于類似的詐騙犯罪都是電話中進行，沒有面對面的欺騙行為，對是否可以認定為招搖撞騙罪，在實踐中一直有爭議，國內也罕有以此罪處理的個案。

《意見》明確了，冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。也就是認為國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪可以構成招搖撞騙罪，對大量犯罪窩點中沒有發現詐騙既遂證據，又查不清撥打電話次數的，就可以此罪名定罪處罰。

另外，還需要注意的是，即使以詐騙罪定罪處罰，《意見》也要求，對于冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的，屬于酌情從重處罰情節。

四、《意見》中的遺憾

盡管《意見》無論在證據采信、事實認定、法律適用上都解決了大量實踐問題，但不可否認的是，依然有一定的不足和遺憾。特別是在體例編排上略顯混亂，事實認定和法律適用經常混用。如，有的事實推定在第三條的依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪中，有的就放在第六條的證據的收集和審查判斷中；又如，在八種明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而提供幫助的情形中，第五種的“提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持”和第六種在“提供改號軟件、通話線路等技術服務”是否存在包容關系？再如，在八種明知他人實施電信網絡詐騙犯罪而提供幫助的情形中其他情形都是行為方式，只有第六種情形規定為：“在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的”明顯的又附加了主觀明知推定的要求，且與后面一款針對八種情形的推定要求明顯重復。

但其中最讓人疑惑的地方幫助他人套現、取現行為，也就是幫助詐騙團伙專業取款的車手如何認定的問題。為了逃避偵查，電信詐騙犯罪中的取款、轉移贓款者被稱為“車手”，就是分散于犯罪行為實施地以外的多個地方專門從事取款工作。車手們不負責詐騙，只負責把詐騙集團騙到賬上的錢安全而快速地變現。無論臺灣地區還是國內部分電信詐騙高發地區，車手已經成為獨立的產業鏈，可向任何詐騙集團接單。但在司法實踐中，車手與詐騙實施者分處不同的地區，素不相識,定共犯還是定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪一直爭議很大。

《意見》中第三條和第四條中給出了不同的答案，讓人倍感困惑?！兑庖姟返谌龡l全面懲處關聯犯罪中規定：“多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的。”“為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的。”均以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

但是第四條規定，幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的，只要明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，就以共同犯罪論處。

這兩條規定的套現、取現行為絕對不是相互排斥的，必然存在包容關系。特別是第三條中標書的“多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的”，是“車手”的典型行為之一。但是前者要求達到事前通謀的程度，后者僅僅要求明知。二者的證明標準截然不同。

司法辦案中可以發現，證明提供幫助的嫌疑人明知幫助他人詐騙較為容易。但難點在于詐騙實行犯是否知道對方的提供幫助行為，更難正是雙方的通謀。因為詐騙犯罪的復雜化，相當多的詐騙集團在中高層對于不同環節的操作了如指掌，但是第一線的詐騙實行者而言，則未必清晰。結合電信詐騙犯罪行為的特殊性可以明確，電信詐騙的實行犯對每一個不同環節具體的幫助行為可能不知情，更不知道具體是誰在提供幫助行為，但應該知道有人在提供幫助。否則海量的公民信息、大量的一次性使用銀行卡不可能憑空而至，長期使用的改號軟件不可能自行維護，詐騙到“一級卡”的資金也不會自動按照比例轉賬到個人名下。因此，詐騙實行犯盡管與提供幫助者沒有明確的意思聯絡，不同于典型的共犯，但對不同環節有人提供幫助這一事實是有概括的認識的。如果要求通謀，則勢必導致類似行為無法認定為共犯。

對此問題，筆者認為，2011年兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條明確規定：“明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處”，也未強調二者之間有共謀或者事先通謀。前文已經說過，《意見》屬于規范性文件，不是司法解釋，效力低于司法解釋。因此，《意見》與司法解釋之間的沖突，根據高位法優先適用原則，應當遵從司法解釋的要求，也就是只要求明知即可，不需要通謀。

對最新《電信、網絡詐騙司法文件》的理解

2016年12月20日10時，最高人民法院召開新聞發布會，發布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》及相關權威人士《答記者問》（附后）。

深海魚（刑事實務公眾號）實務解析：

1、適用范圍。是利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動，這類犯罪通常是指專門利用這些工具對不特定人群連續的實施詐騙犯罪活動，應區別于特定對象之間通過打電話、網絡聯系實施的犯罪。

2、犯罪數額特別確定。利用電信、網絡詐騙的犯罪數額進行了單獨規定。3000元（數額較大）、3萬元（數額巨大）、50萬元（數額特別巨大），構罪數額跟有些地方的盜竊罪相同，第二檔門檻甚至比盜竊罪低。另外有《解釋》第二條規定的10種情形之一的，犯罪數額達到2.4萬就可以認定其他嚴重情節而跳檔，數額達到40萬的可以認定其他特別嚴重情節，這個實務中較容易忽略，務必注意。

3、數額累計。二年內未經處理的數額可以累計，該二年是指行為前后二次之間的跨度，并非指立案追訴之前的二年。只有二次行為的也可以累計，比如二年中1500、1500共實施二次就可以累計追訴。

4、犯罪既未遂。《解釋》規定的犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的以既遂認定。這里實際騙得財物不需要證實犯罪嫌疑人、被告人實際已經得到財物，只需要證實被害人按照詐騙行為指使的賬號轉賬了就可以認定，也就是只要核對被害人轉賬的賬號和犯罪分子提供的是否同一賬號即可。不用管該賬號是否犯罪分子提供錯誤或者該賬號實際使用人不明等。另外，對于目前有些銀行設置的24小時轉賬可撤銷情況，如果被害人撤銷挽回損失的，可以認定該筆犯罪未得逞，如果該筆轉賬處于可撤銷狀態但還未撤銷的，即便犯罪分子還未取款而案發的，也可以認定為既遂。

5、“撥打詐騙電話”次數的計算。不管有沒有接通，只要撥打便可以計數而且不管對象是否同一個，都可以計數。如果由于通話記錄保存時間問題，導致無法準確計算撥打次數的，可以根據言詞證據，結合已查明的日均撥打次數進行綜合認定。

6、使用偽基站詐騙問題。《解釋》規定，使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。對于這條規定，實務中不要機械的套用。擾亂無線電通訊管理秩序罪是刑法修正案（九）專門對偽基站犯罪新增的，刑（九）之前都是按照破壞公用電信設施罪（相對重罪）處理的，刑（九）為什么要新增這個規定，原因是經過調研一般的偽基站發射過程中，占用公用頻道發送的信息的時間短，用戶感受不到明顯的信號中斷，因此適用危害公共安全罪中的破壞公用電信設施罪顯然不妥，所以才修正了刑法認為可以按照擾亂無線電通訊管理秩序罪認定。但是即便如此，實務中仍需要審查偽基站使用過程中是否存在較長時間占用公用頻率導致信號長時間中斷的情況，因為不排除有些設備在使用過程中不遵循一般使用規律，導致長時間占用公用頻率，使得用戶明顯感受長時間的信號中斷的情況，如果存在這種情況，則仍然應當以破壞公用電信設施罪處罰，如果偽基站（大部分一般使用情況）只是短時間內占用一下頻率推送一條消息馬上恢復的，則按照擾亂無線電通訊管理秩序罪處理。

7、關聯犯罪之招搖撞騙罪。《解釋》規定，冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。筆者認為，冒充國家工作人員電信、網絡詐騙的，如果犯罪數額不到3000元難以構成詐騙罪的，可以根據情況認定招搖撞騙罪。犯罪數額達到數額較大的，仍可以認定招搖撞騙罪，由于騙取了較大的財物可以從重處罰。犯罪數額達到數額巨大的，仍可以認定招搖撞騙罪的情節嚴重，并從重處罰。犯罪數額達到數額特別巨大的，只能認定詐騙罪處罰。

具體理由如下：詐騙罪有三檔，招搖撞騙罪只有二檔，其中第一、第二檔，兩罪的主刑一樣，詐騙罪比招搖撞騙罪多了一個罰金。有觀點認為詐騙罪比招搖撞騙罪重，應當按照詐騙罪認定。如果這樣的話，只有在犯罪數額不構成詐騙罪的情況下，才能適用招搖撞騙罪，數額構成詐騙罪的情況下都只能適用詐騙罪了，顯然不妥。筆者認為，招搖撞騙罪相對詐騙罪是特殊的罪名，一般情況下冒充國家工作人員認定招搖撞騙罪更能反應出行為性質的全貌，在詐騙數額較大、數額巨大這二檔的情況下可以適用招搖撞騙罪進行認定，數額特別巨大這檔則以詐騙罪認定。最高人民法院法官胡云騰、周加海、劉濤對《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（2011年3月1日，法釋【2011】7號）司法解釋的第八條解讀中也可以得到印證，他們講到：“本解釋第八條規定了詐騙罪與招搖撞騙罪競合的處理原則，實踐中有些犯罪人冒充國家機關工作人員進行詐騙，且騙取財物數額特別巨大，如仍按照招搖撞騙罪定罪量刑，顯然不符合罪責刑相適應的刑法基本原則，應按處罰較重的規定定罪處罰?！绷硗狻缎淌聦徟袇⒖肌罚?003年第5集，總第34集【第264號】）梁其珍招搖撞騙案，行為人招搖撞騙他人財物數額較大，認為招搖撞騙罪是特殊罪名，更能反映犯罪行為特征，比認定詐騙罪少了罰金，但不會導致量刑明顯失衡，仍以招搖撞騙罪認定。

8、關于共同犯罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的問題。簡單的講，要認定詐騙罪的共同犯罪，各方參與行為必須在詐騙犯罪既遂之前加入，也就是在犯罪分子將錢騙得之前，其他各個環節參與人已經和詐騙正犯有過共謀（包括明示的商量和心照不宣的默契）或者雖無共謀但明知他人實施犯罪而片面提供幫助的行為。而掩飾、隱瞞犯罪所得罪是行為人在他人詐騙犯罪既遂之后，明知是贓款的情況下，而幫助轉移掩飾的行為。為了更好的區分二者，舉一實例：

甲實施電信詐騙，甲沒有告訴乙實施詐騙，只叫乙幫忙取款，并將大量的銀行卡交給乙，許以每取1萬得報酬400元的好處，要求乙接到取款命令后馬上到自動取款機取款。案發后，甲逃匿未到案，乙被抓獲，乙辯解不知情甲的錢款來源，只幫助取款認為不是犯罪。在這個案例中，我們知道，推定乙主觀上明知甲可能實施違法犯罪行為是沒有問題的。因為：（1）高報酬的取錢并不正常，誰都不會覺得親自取錢是一件很累的事情。（2）要大量的銀行卡換著取。（3）接到指令后要馬上取。足以推定乙主觀上明知甲實施違法犯罪行為。那么，我們再明確乙加入犯罪的時間點，是甲跟他商量取錢并將卡給他的時候，而并非實際幫忙取錢的時候。這二個節點的判斷會影響認定詐騙罪的共犯還是認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為電信詐騙需要在騙得被害人轉賬后立即取款，所以這就決定了甲需要在實施騙錢之前就找好取款人，即便甲沒有到案，我們也可以推定甲將卡給乙談合作事項的時候，詐騙犯罪肯定還未既遂，所以乙雖然取款行為發生在詐騙犯罪既遂之后，但其參與犯罪早在既遂之前，應當對乙以詐騙罪的共犯認定。如果有證據證實，他人參與犯罪的時間是在詐騙犯罪既遂之后，那么在推定其主觀上明知是贓款的前提下認定其掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

9、電信、網絡犯罪集團中各個參與人犯罪數額的認定問題。實踐中經常遇到詐騙集團中分工負責各條線的情況，在表面上各個詐騙分子業務骨干都各自為戰，有一種觀點認為他們應當對各自實施具體詐騙的被害人數額負責。如此一來，陷入了犯罪數額難以認定的局面。實際上，各個業務員雖然各自為戰，但是彼此都在一個集團中，都能感受到是一同作戰，都受著集團頭頭的統一領導，整個集團是一個共同體，行為人理應對自己參與期間的其他同伴犯罪所得負責。但可以根據各自的犯罪數額及作用地位認定主從犯。在“參與時間”方面，《解釋》明確是以詐騙犯罪著手為時間點，因此參與人員被招募進來進行培訓等還未開展詐騙業務的，仍不能算參與了集團犯罪。

10、管轄問題。實踐中電信、網絡詐騙案件多為某個被害人到當地公安報案，《解釋》已經將所有可能性的管轄都列舉了，沒什么問題。之前《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》公通字（2014）10號也有類似規定。

11、關于電信網絡詐騙犯罪證據的收集、固定、審查問題，可查閱網絡犯罪程序方面很重要的一個文件和解讀。具體是：《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》公通字（2014）10號；《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見?》理解與適用，作者：喻海松。（可查詢”刑事實務“微信公眾號10月24日推送）

關于網絡犯罪的法律適用問題，還可以查閱喻海松的《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》載于《法律適用》2016年第9期、書籍《刑法的擴張—刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀》之“信息網絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化”。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見

（2016年12月19日，法發[2016]32號）

為依法懲治電信網絡詐騙等犯罪活動，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律和有關司法解釋的規定，結合工作實際，制定本意見。

一、總體要求

近年來，利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續高發，侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪不斷蔓延。此類犯罪嚴重侵害人民群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾電信網絡秩序,嚴重破壞社會誠信，嚴重影響人民群眾安全感和社會和諧穩定，社會危害性大，人民群眾反映強烈。

人民法院、人民檢察院、公安機關要針對電信網絡詐騙等犯罪的特點，堅持全鏈條全方位打擊，堅持依法從嚴從快懲處，堅持最大力度最大限度追贓挽損，進一步健全工作機制，加強協作配合，堅決有效遏制電信網絡詐騙等犯罪活動，努力實現法律效果和社會效果的高度統一。

二、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪

（一）根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，利用電信網絡技術手段實施詐騙，詐騙公私財物價值三千元以上、三萬元以上、五十萬元以上的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”。

二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。

（二）實施電信網絡詐騙犯罪，達到相應數額標準，具有下列情形之一的，酌情從重處罰：

1．造成被害人或其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重后果的；

2．冒充司法機關等國家機關工作人員實施詐騙的；

3．組織、指揮電信網絡詐騙犯罪團伙的；

4．在境外實施電信網絡詐騙的；

5．曾因電信網絡詐騙犯罪受過刑事處罰或者二年內曾因電信網絡詐騙受過行政處罰的；

6．詐騙殘疾人、老年人、未成年人、在校學生、喪失勞動能力人的財物，或者詐騙重病患者及其親屬財物的；

7．詐騙救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟、醫療等款物的；

8．以賑災、募捐等社會公益、慈善名義實施詐騙的；

9．利用電話追呼系統等技術手段嚴重干擾公安機關等部門工作的；

10．利用“釣魚網站”鏈接、“木馬”程序鏈接、網絡滲透等隱蔽技術手段實施詐騙的。

（三）實施電信網絡詐騙犯罪，詐騙數額接近“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，具有前述（二）規定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。

上述規定的“接近”,一般應掌握在相應數額標準的百分之八十以上。

（四）實施電信網絡詐騙犯罪，犯罪嫌疑人、被告人實際騙得財物的，以詐騙罪（既遂）定罪處罰。詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：

1．發送詐騙信息五千條以上的，或者撥打詐騙電話五百人次以上的；

2．在互聯網上發布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的。

具有上述情形，數量達到相應標準十倍以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他特別嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。

上述“撥打詐騙電話”，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隱匿、毀滅證據等原因，致撥打電話次數、發送信息條數的證據難以收集的，可以根據經查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪的時間、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

（五）電信網絡詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。

（六）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節，準確把握從重、從輕量刑情節的調節幅度，保證罪責刑相適應。

（七）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

（八）對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度剝奪被告人再犯的能力。

三、全面懲處關聯犯罪

(一)在實施電信網絡詐騙活動中，非法使用“偽基站”“黑廣播”，干擾無線電通訊秩序，符合刑法第二百八十八條規定的，以擾亂無線電通訊管理秩序罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（二）違反國家有關規定，向他人出售或者提供公民個人信息，竊取或者以其他方法非法獲取公民個人信息，符合刑法第二百五十三條之一規定的，以侵犯公民個人信息罪追究刑事責任。

使用非法獲取的公民個人信息，實施電信網絡詐騙犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。

（三）冒充國家機關工作人員實施電信網絡詐騙犯罪，同時構成詐騙罪和招搖撞騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（四）非法持有他人信用卡，沒有證據證明從事電信網絡詐騙犯罪活動，符合刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責任。

（五）明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益，以下列方式之一予以轉賬、套現、取現的，依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。但有證據證明確實不知道的除外：

1．通過使用銷售點終端機具(POS機) 刷卡套現等非法途徑，協助轉換或者轉移財物的；

2．幫助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶，或在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；

3．多次使用或者使用多個非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶或者多次采用遮蔽攝像頭、偽裝等異常手段，幫助他人轉賬、套現、取現的；

4．為他人提供非本人身份證明開設的信用卡、資金支付結算賬戶后，又幫助他人轉賬、套現、取現的；

5．以明顯異于市場的價格，通過手機充值、交易游戲點卡等方式套現的。

實施上述行為，事前通謀的，以共同犯罪論處。

實施上述行為，電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但現有證據足以證明該犯罪行為確實存在的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

實施上述行為,同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。法律和司法解釋另有規定的除外。

（六）網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使詐騙信息大量傳播，或者用戶信息泄露造成嚴重后果的，依照刑法第二百八十六條之一的規定，以拒不履行信息網絡安全管理義務罪追究刑事責任。同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（七）實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規定之行為，構成非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，同時構成詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（八）金融機構、網絡服務提供者、電信業務經營者等在經營活動中，違反國家有關規定，被電信網絡詐騙犯罪分子利用，使他人遭受財產損失的，依法承擔相應責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

四、準確認定共同犯罪與主觀故意

（一）三人以上為實施電信網絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應依法認定為詐騙犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處。

對犯罪集團中起次要、輔助作用的從犯，特別是在規定期限內投案自首、積極協助抓獲主犯、積極協助追贓的，依法從輕或減輕處罰。

對犯罪集團首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。全部犯罪包括能夠查明具體詐騙數額的事實和能夠查明發送詐騙信息條數、撥打詐騙電話人次數、詐騙信息網頁瀏覽次數的事實。

（二）多人共同實施電信網絡詐騙，犯罪嫌疑人、被告人應對其參與期間該詐騙團伙實施的全部詐騙行為承擔責任。在其所參與的犯罪環節中起主要作用的，可以認定為主犯；起次要作用的，可以認定為從犯。

上述規定的“參與期間”，從犯罪嫌疑人、被告人著手實施詐騙行為開始起算。

（三）明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規定的除外：

1．提供信用卡、資金支付結算賬戶、手機卡、通訊工具的；

2．非法獲取、出售、提供公民個人信息的；

3．制作、銷售、提供“木馬”程序和“釣魚軟件”等惡意程序的；

4．提供“偽基站”設備或相關服務的；

5．提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供支付結算等幫助的；

6．在提供改號軟件、通話線路等技術服務時，發現主叫號碼被修改為國內黨政機關、司法機關、公共服務部門號碼，或者境外用戶改為境內號碼，仍提供服務的；

7．提供資金、場所、交通、生活保障等幫助的；

8．幫助轉移詐騙犯罪所得及其產生的收益，套現、取現的。

上述規定的“明知他人實施電信網絡詐騙犯罪”，應當結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。

（四）負責招募他人實施電信網絡詐騙犯罪活動，或者制作、提供詐騙方案、術語清單、語音包、信息等的，以詐騙共同犯罪論處。

（五）部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

五、依法確定案件管轄

（一）電信網絡詐騙犯罪案件一般由犯罪地公安機關立案偵查，如果由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查更為適宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地公安機關立案偵查。犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。

“犯罪行為發生地”包括用于電信網絡詐騙犯罪的網站服務器所在地，網站建立者、管理者所在地，被侵害的計算機信息系統或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的計算機信息系統所在地，詐騙電話、短信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，以及詐騙行為持續發生的實施地、預備地、開始地、途經地、結束地。

“犯罪結果發生地”包括被害人被騙時所在地，以及詐騙所得財物的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等。

（二）電信網絡詐騙最初發現地公安機關偵辦的案件，詐騙數額當時未達到“數額較大”標準，但后續累計達到“數額較大”標準，可由最初發現地公安機關立案偵查。

（三）具有下列情形之一的，有關公安機關可以在其職責范圍內并案偵查：

1．一人犯數罪的；

2．共同犯罪的；

3．共同犯罪的犯罪嫌疑人還實施其他犯罪的；

4．多個犯罪嫌疑人實施的犯罪存在直接關聯，并案處理有利于查明案件事實的。

（四）對因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區域的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（五）多個公安機關都有權立案偵查的電信網絡詐騙等犯罪案件，由最初受理的公安機關或者主要犯罪地公安機關立案偵查。有爭議的，按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，協商解決。經協商無法達成一致的，由共同上級公安機關指定有關公安機關立案偵查。

（六）在境外實施的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由公安部按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查。

（七）公安機關立案、并案偵查，或因有爭議，由共同上級公安機關指定立案偵查的案件，需要提請批準逮捕、移送審查起訴、提起公訴的，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。

對重大疑難復雜案件和境外案件，公安機關應在指定立案偵查前，向同級人民檢察院、人民法院通報。

（八）已確定管轄的電信詐騙共同犯罪案件，在逃的犯罪嫌疑人歸案后，一般由原管轄的公安機關、人民檢察院、人民法院管轄。

六、證據的收集和審查判斷

（一）辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

（二）公安機關采取技術偵查措施收集的案件證明材料，作為證據使用的，應當隨案移送批準采取技術偵查措施的法律文書和所收集的證據材料，并對其來源等作出書面說明。

（三）依照國際條約、刑事司法協助、互助協議或平等互助原則，請求證據材料所在地司法機關收集，或通過國際警務合作機制、國際刑警組織啟動合作取證程序收集的境外證據材料，經查證屬實，可以作為定案的依據。公安機關應對其來源、提取人、提取時間或者提供人、提供時間以及保管移交的過程等作出說明。

對其他來自境外的證據材料，應當對其來源、提供人、提供時間以及提取人、提取時間進行審查。能夠證明案件事實且符合刑事訴訟法規定的，可以作為證據使用。

七、涉案財物的處理

（一）公安機關偵辦電信網絡詐騙案件，應當隨案移送涉案贓款贓物，并附清單。人民檢察院提起公訴時，應一并移交受理案件的人民法院，同時就涉案贓款贓物的處理提出意見。

（二）涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，應認定為違法所得，予以追繳。

（三）被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，具有下列情形之一的，應當依法追繳：

1．對方明知是詐騙財物而收取的；

2．對方無償取得詐騙財物的；

3．對方以明顯低于市場的價格取得詐騙財物的；

4．對方取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的。

他人善意取得詐騙財物的，不予追繳。

答記者問

2016年12月20日10時，最高人民法院召開新聞發布會，發布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（附后）。最高人民法院新聞發言人王玲主持會議，最高人民法院刑事審判第三庭副庭長李睿懿介紹了有關情況。最高人民檢察院偵查監督廳副廳長元明、公安部刑偵局副巡視員陳士渠出席會議并就相關問題回答了記者提問。

　一、《意見》的制定背景

近年來，利用通訊工具、互聯網等技術手段實施的電信網絡詐騙犯罪活動持續高發。一些不法分子結成團伙，設置窩點，精心設計騙局，通過撥打網絡改號電話、“偽基站”設備群發手機短信、網上發布詐騙信息等方式，跨區域甚至跨境大肆實施詐騙活動。電信網絡詐騙犯罪是一種遠程非接觸性犯罪，技術含量高，時空跨度大，波及人數多，且手段隱蔽，花樣翻新，較傳統詐騙犯罪欺騙性更強，普通群眾防不勝防。詐騙一旦得逞，往往給被騙群眾造成巨大財產損失，甚至引發次生危害后果。今年以來，陸續發生了幾起在校學生被騙走學費而導致猝死或自殺的案件，影響極為惡劣。圍繞電信網絡詐騙犯罪，還發展形成了一系列灰色產業鏈，如非法使用“偽基站”、“黑廣播”設備、非法獲取、出售、提供公民個人信息、幫助轉移詐騙贓款等上下游關聯違法犯罪，并不斷蔓延。電信網絡詐騙等犯罪嚴重侵犯群眾財產安全和其他合法權益，嚴重干擾正常的電信網絡秩序，嚴重破壞社會誠信，嚴重影響社會和諧穩定，實屬一大社會公害。

中央高度重視打擊防范電信網絡詐騙違法犯罪活動，要求懲防并舉，重拳出擊，深入開展打擊治理專項行動，堅決有效遏制此類犯罪活動。近年來，各地各部門偵查打擊、重點整治、防范治理三管齊下，取得顯著成效。今年1至11月，全國共破獲各類電信網絡詐騙案件9.3萬起，查處違法犯罪人員5.2萬人，同比均成倍增長，并打掉一批境外犯罪窩點。10月份，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、工業和信息化部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布《關于防范和打擊電信網絡詐騙犯罪的通告》（以下簡稱《通告》），提出了一系列源頭防范的舉措，明確了從嚴從快打擊的方針，并責令犯罪分子在規定期限內投案自首?！锻ǜ妗返陌l布，起到了教育群眾、震懾犯罪的作用，社會反響熱烈。

我們也應看到，電信網絡詐騙犯罪與傳統詐騙犯罪相比，在各方面均呈現出新的犯罪特征，對政法機關依法打擊此類犯罪，提出嚴峻的挑戰和更高的要求。特別是在司法實踐中，面臨一些新的突出的法律適用問題，亟需加以解決。為進一步明確法律標準，統一執法尺度，更及時、更準確、更嚴厲地懲治此類犯罪，今年下半年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對新型犯罪特點，結合實際情況，堅持問題導向，深入調查研究，廣泛征求意見，反復研究論證，不斷修改完善，依照刑法和相關司法解釋的規定，聯合制定出臺了本《意見》。《意見》順應人民群眾的普遍期待，適應新形勢下的斗爭需要，提出更為明確具體的適用法律依據。我們深信，《意見》的制定出臺，對于政法機關更加有力、準確、有效地打擊電信網絡詐騙犯罪，必將發揮重要的作用。

二、《意見》的主要內容

《意見》共七個部分、三十六條。分別規定了總體要求、依法嚴懲電信網絡詐騙犯罪、全面懲處關聯犯罪、準確認定共同犯罪與主觀故意、依法確定案件管轄、證據的收集和審查判斷、涉案財物的處理等內容。這些內容歸納起來，主要體現了四個方面的原則性要求。

（一） 堅持依法從嚴懲處

這是《意見》的關鍵和核心。電信網絡詐騙犯罪社會危害性大，人民群眾反映強烈，必須堅決依法予以嚴懲。

第一，根據“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《詐騙解釋》）的規定，詐騙財物價值三千元至一萬元以上、三萬元至十萬元以上的，應分別認定為詐騙“數額較大”和“數額巨大”，各地可在此幅度內確定具體數額標準。《意見》針對電信網絡詐騙犯罪的性質和特點，實行全國統一數額標準和數額幅度底線標準?！兑庖姟芬幎?，電信網絡詐騙財物價值三千元以上、三萬元以上，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的詐騙“數額較大”、“數額巨大”。這樣規定,一方面是對電信網絡詐騙犯罪體現從嚴懲處的精神,另一方面也考慮到，電信網絡詐騙突破了傳統犯罪空間范疇，基本屬于跨區域犯罪，地域化色彩相對淡化，不宜再由各地自行確定具體數額標準。

第二，《意見》將《詐騙解釋》的相關內容進一步具體化，規定電信網絡詐騙犯罪數額達到相應標準后，具有十項情形之一的，予以從重處罰。包括造成嚴重后果的，如詐騙致人自殺、死亡或者精神失常；犯罪手段惡劣的，如利用“釣魚網站”、“木馬”程序鏈接等進行詐騙的；以社會弱勢群體為詐騙對象的，如詐騙殘疾人、老年人、學生、重病患者等；詐騙特定款物的,如詐騙扶貧、救濟、優撫款物；犯罪分子主觀惡性較深的，如有詐騙前科又詐騙的,等等。特別應該指出，一些犯罪分子肆無忌憚，冒充司法機關等國家機關工作人員詐騙，不僅容易使人上當進而騙得巨額錢財，而且嚴重損害國家機關的形象和權威，必須嚴厲懲處。

第三，詐騙罪屬于應當依照最高人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》審理的案件。《意見》遵循量刑規范化基本要求，規定人民法院適用量刑規范化審理此類案件，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇；確定宣告刑時，應當綜合全案事實情節，準確把握從重、從輕量刑情節的調節幅度，保證罪責刑相適應。

　第四，電信網絡詐騙犯罪具有一定的智能化和專業化色彩，有的犯罪分子長期從事這類活動，有的在受過打擊處理后，仍不收手，繼續實施電信網絡詐騙犯罪，且手法更隱蔽，反偵查能力更強，傳染面更大。為嚴厲打擊此類犯罪分子，《意見》專門規定，對電信網絡詐騙案件的被告人，要嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。

第五，不法分子使用現代化智能通訊工具從事電信網絡詐騙犯罪，偵查工作難度大，證據收集難度也很大。特別是涉及詐騙數額方面，有時難以全部查清?！兑庖姟烦浞挚紤]這一情況，采取數額標準和數量標準并行。既可根據犯罪分子的詐騙數額，也可根據其實際撥打詐騙電話、發送詐騙信息的數量來定罪量刑，確保更準確、全面、客觀地反映犯罪分子的罪行，進而體現罪責刑相適應。為此，《意見》規定，詐騙數額雖難以查證，但查明發送詐騙信息五千條以上、撥打詐騙電話五百人次以上的，應當認定為“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。對于犯罪分子有意毀滅或者隱匿罪證而致難以直接認定的，《意見》進一步規定，可以根據查證屬實的日撥打人次數、日發送信息條數，結合被告人實施犯罪的時間、被告人的供述等相關證據，綜合予以認定。

第六，《意見》充分考慮犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的地位作用，充分考慮犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性和人身危險性，突出打擊重點，確保打擊效果?！兑庖姟分厣炅诵谭ㄔ瓌t，規定對于詐騙犯罪集團的首要分子，按照集團所犯全部罪行處罰。對于其余主犯，按照其所參與或者組織、指揮的全部犯罪處罰。另外，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，體現嚴中有寬，寬以濟嚴的要求，《意見》規定，對于詐騙犯罪集團的從犯，如果在規定期限內投案自首，積極協助抓獲主犯，積極協助追贓的，司法機關就會兌現政策，依法從寬處罰。

（二）堅持依法全面懲處

電信網絡詐騙犯罪一般都是多人共同犯罪，分工較細，環節較多，流程較長，形成較為完整的犯罪鏈條。通常又衍生侵犯公民個人信息，擾亂無線電通訊管理秩序，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等上下游關聯犯罪，形成以詐騙為中心的系列犯罪產業鏈。對電信網絡詐騙犯罪進行有效打擊，必須斬斷其犯罪鏈條，綜合懲治，確保全方位打擊，不留死角。

第一，《意見》規定了擾亂無線電通訊管理秩序罪、侵犯公民個人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、拒不履行信息網絡安全管理義務罪、非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等各種電信網絡詐騙上下游關聯犯罪的處理原則，如使用非法獲取的公民個人信息實施電信網絡詐騙，構成犯罪的，依法進行數罪并罰。從這方面繼續加強國家對公民個人信息安全的保護，嚴懲公然利用公民個人信息實施的犯罪活動。

第二，電信網絡詐騙犯罪分子為實現非法占有他人財物的目的，常常依靠下家為其轉賬、套現、取現，對此也必須堅決予以懲處。《意見》規定，為電信網絡詐騙犯罪分子騙得的贓款進行轉賬、套現、取現的行為，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責任。如果有事先通謀，則以詐騙共同犯罪論處。另外，針對司法實踐中存在一些實施轉賬、套現、取現行為的下家往往先于詐騙上家到案的情況，《意見》規定，即便電信網絡詐騙犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未裁判，但現有證據足以證明行為人有轉賬、套現、取現犯罪事實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。

第三，實踐中，還存在一些為電信網絡詐騙犯罪提供犯罪工具、設備和技術支持等情況，均應依法懲處。《意見》明確規定，明知他人實施電信網絡詐騙犯罪，而為他人提供公民個人信息、提供銀行卡或手機卡、提供“偽基站”設備、提供互聯網接入或者支付結算、提供場所或者交通等幫助行為的，以詐騙共同犯罪論處。

第四，實踐中有一些不法分子，雖然本人沒有到詐騙窩點參與實施具體的詐騙行為，但其為詐騙分子撰寫并提供詐騙“劇本”等，或者負責在社會上引誘、招募人員并向詐騙集團或團伙輸送，本人從中牟取非法利益。這些行為，都是電信詐騙犯罪活動不可或缺的內容，危害甚大。《意見》對此明確規定，以詐騙共同犯罪論處。

第五，針對司法實踐中存在電信網絡詐騙團伙成員到案時間先后不一的情況，《意見》規定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。以提高辦案效率，實現司法公正，確保打擊效果。

（三）堅持全力追贓挽損

政法機關肩負懲罰犯罪，保護人民的神圣職責。電信網絡詐騙犯罪，直接侵害群眾的財產權等合法權益，特別是一些普通群眾的生活費、治病錢、學費等被騙走，導致這些群眾的生活更加困難，精神受到打擊，造成嚴重物質和精神損害。政法機關在依法嚴懲犯罪分子并加大財產刑處罰力度的同時，盡最大力量挽回被害群眾的經濟損失，切實維護人民群眾利益?！兑庖姟肪痛藛栴}也專門作出規定。

第一，加大財產刑適用力度。《意見》提出明確要求，對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當更加注重依法適用罰金、沒收財產等財產刑，加大經濟上的懲罰力度，最大限度削弱犯罪分子的經濟實力，最大限度剝奪犯罪分子再犯的能力。

第二，依法追繳涉案賬戶內違法資金。為最大限度追贓挽損，彌補被害群眾的經濟損失，同時防止犯罪分子雖受到刑事處罰，但卻撈到經濟上的實惠，《意見》規定，對查獲的涉案銀行賬戶內權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還；確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，根據刑法第六十四條的規定，應認定為違法所得，予以追繳。

第三，依法追繳已被轉移的贓款。詐騙犯罪分子作案后，會采用各種方式、手段來轉移、隱匿贓款，企圖對犯罪所得進行“洗白”，坐享其成。對此，《意見》明確規定，被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，但他人明知是詐騙財物而收取，或者他人無償取得詐騙財物，或者他人以明顯低于市場的價格取得詐騙財物，或者他人取得詐騙財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的，司法機關將一律依法追繳。

（四）堅持依法準確懲處

對電信詐騙犯罪依法嚴懲，必須嚴格證明標準，遵循法定程序，正確適用法律，才能實現司法公正，實現法律效果和社會效果的高度統一。《意見》對涉及管轄、共同犯罪和主觀故意的認定、證據收集和審查判斷等方面存在的突出問題作出規定，確保對電信網絡詐騙犯罪準確懲處。

第一，電信網絡詐騙案件一般屬于跨地域、跨境案件，甚至詐騙團伙實施的同一樁詐騙案，可能存在各個犯罪環節分布在不同地方的情況。為解決實踐中出現的新問題，在堅持刑事訴訟法規定的管轄原則的前提下，有必要就電信網絡詐騙案件的管轄問題作出針對性的規定。《意見》結合此類案件的特點，對電信網絡詐騙犯罪的“犯罪行為發生地”、“犯罪結果發生地”作出較為全面的列舉式的規定，以方便執法辦案。如規定詐騙電話、信息、電子郵件等的撥打地、發送地、到達地、接受地，均屬于“犯罪行為發生地”。同時，《意見》本著有利于查清犯罪事實，有利于訴訟的原則，對于公安機關并案偵查、指定立案偵查等也予以明確。為促進案件辦理銜接順暢、運轉高效，《意見》還規定，公安機關立案偵查、并案偵查、指定立案偵查的案件，由該公安機關所在地的人民檢察院、人民法院受理。公安機關指定立案偵查的大要案和境外案件，應事先向同級人民檢察院、人民法院通報。

第二，電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙成員主觀故意內容的認定，是司法實踐中的難點。為明晰法律界限，方便司法機關操作，《意見》提出了認定“明知”的標準，即綜合判斷標準，應當結合被告人的認知能力、既往經歷、行為次數、手段特征、與他人關系、獲利情況、前科情況、接受調查的態度等各方面主客觀因素，綜合分析判斷。

第三，考慮到電信網絡詐騙案件被害人數眾多且難以一一取證的實際情況，《意見》規定，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。

文章來源：刑事實務