來源：人民法院報(bào)，作者：關(guān)曉海

【案情回放】

2011年8月至2014年10月，任某與徐某、劉某三人共同出資設(shè)立印刷廠，通過張某租賃了李某經(jīng)營的新鑫包裝材料廠，在該廠內(nèi)組織工人非法印刷教育科學(xué)出版社等出版社享有專有出版權(quán)的多種圖書。李某在包裝材料廠內(nèi)負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營，具體而言是由任某等人在外聯(lián)系好業(yè)務(wù)后，給李某打電話，提供印刷的數(shù)量、版面，調(diào)來印刷用的紙張和書的封面，由李某在廠里組織工人生產(chǎn)，并負(fù)責(zé)發(fā)貨及發(fā)放工人工資等，期間，李某組織非法印刷的系列叢書高達(dá)12萬冊，2014年8月，李某離開印刷廠另謀職業(yè)。2014年11月份，該市文化廣電新聞出版局執(zhí)法人員在包裝材料廠現(xiàn)場檢查時，發(fā)現(xiàn)該廠印刷非出版單位出版的出版物，并當(dāng)場查扣了多種圖書共計(jì)15余萬冊。上述查扣的出版物經(jīng)抽樣鑒定均被認(rèn)定為侵權(quán)盜版出版物。隨后，任某、李某被抓捕歸案。

一審法院以侵犯著作權(quán)罪判處被告人任某有期徒刑六年，并處罰金人民幣100萬元；判處被告人李某有期徒刑四年零十個月，并處罰金人民幣50萬元。李某不服，向二審法院提出上訴。經(jīng)審理，二審法院駁回上訴，維持原判。

【不同觀點(diǎn)】

對于本案的處理，組織者任某構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪并無爭議，但對于參加者李某是否也構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共犯，存在不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國刑法第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪，是指自然人或者單位以營利為目的，侵犯他人著作權(quán)，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為，也即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的前提是以營利為目的，而所謂營利，一般是指企業(yè)的出資者為了獲取利潤而投資經(jīng)營，依法從所投資的企業(yè)獲取資本的收益。營利性的法律意義在于，出資者依法可以分配企業(yè)的利潤和清算后的剩余財(cái)產(chǎn)，故在此意義上，所謂企業(yè)或公司的營利性，是針對其舉辦者、出資者依法能否從該組織取利而言的。因李某在印刷廠工作期間是給人打工，每月領(lǐng)取固定工資，并未參與工廠盈利分紅，因此其不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法的謙抑原則，在行為是否構(gòu)成犯罪的界限模糊時，要盡量按照有利于被告人的原則，不首先考慮構(gòu)成犯罪，以防止刑法擴(kuò)張，同時應(yīng)考慮是否可以通過民事的、行政的手段解決糾紛，故對于侵犯著作權(quán)罪的參與者，一般應(yīng)通過追究其民事侵權(quán)責(zé)任，從而達(dá)到恢復(fù)或減少被侵權(quán)人損失的目的。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于侵犯著作權(quán)罪的參與者來說，如果其明知組織者具有營利目的，而仍與其共同實(shí)施了侵犯著作權(quán)的行為，那就意味著他認(rèn)識到對方所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實(shí)施危害行為，足以表明此行為人與對方在主客觀方面都趨同一致，故李某構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共犯。

【法官回應(yīng)】

目的犯要以行為人的主觀心理作為罪與非罪的界限

“以營利為目的”的犯罪構(gòu)成要件決定了侵犯著作權(quán)罪是目的犯，即需要以行為人的主觀心理來作為此罪與彼罪、罪與非罪的界限，因當(dāng)下侵犯著作權(quán)罪手段的不斷翻新，行為人營利方式、主觀心態(tài)日益多樣化，且犯罪目的具有內(nèi)隱性，給司法實(shí)踐帶來的最直接問題便是不易操作，特別是在侵犯著作權(quán)罪的共同犯罪中，除組織者之外，涉及其中的參與者往往人數(shù)眾多，各個參與者對法益侵害結(jié)果所起作用以及心理狀態(tài)又各不相同，導(dǎo)致如何認(rèn)定各個參與者是否存在“以營利為目的”的主觀心態(tài)，進(jìn)而是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共犯成為一個難題。本案具有一定典型性。

1.判斷參與者參與實(shí)施的侵權(quán)行為是否構(gòu)成商業(yè)規(guī)模

司法實(shí)踐中，對于行為人是否具有營利目的，可以通過考察行為人的客觀外在活動，進(jìn)而從客觀方面來進(jìn)行推斷。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱TRIPS協(xié)議）在著作權(quán)保護(hù)方面規(guī)定了在執(zhí)法中對刑事救濟(jì)措施的采用。該協(xié)議中規(guī)定：“各成員國均應(yīng)提供刑事程序和刑事懲罰以適用于至少是故意以商業(yè)規(guī)模假冒商標(biāo)或盜版的場合……各成員國可提供刑事程序和刑事懲罰以適用于其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況尤其是故意以商業(yè)規(guī)模實(shí)施侵權(quán)的情況。”我國作為WTO的成員，在立法及相應(yīng)司法實(shí)踐中也應(yīng)達(dá)到TRIPS協(xié)議所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，故在這種層面上進(jìn)行考量，可以通過認(rèn)定是否存在商業(yè)規(guī)模的盜版行為來認(rèn)定“以營利為目的”的主觀故意，畢竟，以營利為目的和具有商業(yè)規(guī)模的故意并不相互排斥，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》第十條對于“以營利為目的”的認(rèn)定做出了“除銷售外，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以營利為目的’……”的規(guī)定，而確定TRIPS協(xié)議中“商業(yè)規(guī)模”的含義，最關(guān)鍵的指標(biāo)無非就是一定時間內(nèi)的銷售數(shù)量或銷售數(shù)額。且從商業(yè)的定義看，其含義有廣義和狹義之分，廣義的商業(yè)是指所有以營利為目的的事業(yè)，而狹義的商業(yè)是指以貨幣為媒介進(jìn)行交換從而實(shí)現(xiàn)商品流通的經(jīng)濟(jì)活動，故無論廣義的商業(yè)還是狹義的商業(yè)，都包含以營利為目的。

2.認(rèn)定參與者對組織者“以營利為目的”的主觀目的是否知情

一方面，根據(jù)刑法通說，共同犯罪可分為簡單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪。在認(rèn)定復(fù)雜的共同犯罪時，不應(yīng)當(dāng)整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。而正犯是指實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過程中的中心人物或者核心人物，一般均為犯罪活動的組織者。在侵犯著作權(quán)的共同犯罪中，對于參與者是否具有以營利為目的的主觀心理，也應(yīng)該依托正犯，即組織者的主觀心理來進(jìn)行判斷。

另一方面，我國刑法中目的犯的目的具有特別指明行為人主觀惡性及其行為的社會危害性程度的作用。有時它可以決定犯罪的性質(zhì)，有時也可以區(qū)分此罪與彼罪，同一種危害行為，當(dāng)行為人具有特定犯罪目的時，其主觀惡性與行為反映出來的社會危害性肯定會大些，所觸犯的罪名性質(zhì)也會更嚴(yán)重。對于共犯中的組織者來說，其一般是有特定目的的，對于參與者來說，不管其原本是否具有特定目的，只要其明知組織者具有目的犯之目的，對組織者的主觀惡性與行為社會危害性便是有足夠認(rèn)識的，其自身的主觀惡性與行為社會危害性也是顯而易見的，對其按目的犯共犯定罪便是合乎法理的。對于侵犯著作權(quán)罪的參與者來說，如果其明知組織者具有營利目的，而仍與其共同實(shí)施了侵犯著作權(quán)的行為，那就意味著他認(rèn)識到對方所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)以及可能造成的后果，在這種情況下仍然與其共同實(shí)施危害行為，足以表明此行為人與對方在主客觀方面都趨同一致。按照刑法理論中的主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，組織者、參與者雙方均構(gòu)成共同犯罪應(yīng)無可爭議。

3.判斷參與者所實(shí)施的行為對最終法益侵害結(jié)果是否具有客觀的因果性

因果關(guān)系是歸責(zé)的必要要件，對共同犯罪情形也不例外。對于共同犯罪中的參與者來說，只有在參與者的行為與組織者所追求的結(jié)果之間具有物理上或者心理上的因果性時，參與者才應(yīng)該對最終的法益侵害結(jié)果負(fù)責(zé)。即在侵犯著作權(quán)罪的共同犯罪中，對參與者進(jìn)行處罰的根據(jù)，在于參與者的行為通過組織者引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。因此，只有當(dāng)參與者所實(shí)施的幫助行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了組織者的行為時，才能為參與者的處罰提供根據(jù)。如果參與者的幫助行為對構(gòu)成要件結(jié)果的出現(xiàn)沒有產(chǎn)生影響，就不可能將組織者所實(shí)施的侵害結(jié)果歸屬于幫助行為，參與者也就不可能承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

結(jié)合本案，李某身為任某委任的負(fù)責(zé)人，應(yīng)明知其從事的是盜版書印刷活動。同時，由于其在廠期間，負(fù)責(zé)廠里包括印書、發(fā)貨、收貨款、財(cái)務(wù)等全面的生產(chǎn)經(jīng)營活動，積極主動地參與了侵權(quán)盜版活動，其行為與客觀行為結(jié)果之間具有直接的因果性，故其行為應(yīng)構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共犯。

（作者單位：河南省高級人民法院）