《民法典》第五百四十三條規(guī)定“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”第五百四十四條規(guī)定“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。”根據(jù)《民法典》關(guān)于合同變更的規(guī)定，一方主張以實際履行行為變更合同，必須要能夠證明雙方已經(jīng)作出同意變更合同的意思表示，否則即會被推定為未變更合同。

《民法典》第一百四十條規(guī)定，意思表示可以明示或默示作出，但沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時才可以視為意思表示。那么默示的意思表示能否作為認(rèn)定同意變更合同的方式呢？舉例而言，租賃合同約定承租方應(yīng)于每月5日前支付租金，逾期未付應(yīng)按日承擔(dān)違約金，但實際履行過程中承租方于每月10日后才支付租金，但出租方一直未對此提出異議，后雙方因該合同發(fā)生糾紛訴至法院，出租方主張逾期付款違約金，承租方以雙方已經(jīng)以實際履行行為變更合同為由進(jìn)行抗辯。那么此時承租方的抗辯能否成立？

對此，廣東省廣州市中級人民法院在 (2021)粵01民終23695號民事判決中認(rèn)為“關(guān)于漢明公司是否存在逾期支付租金的違約行為的問題。本案中，昊和公司與漢明公司簽訂的《租賃合同》已明確約定漢明公司應(yīng)當(dāng)在每月5日前付清當(dāng)月租金，而漢明公司實際每月付款時間均晚于合同約定的付款期限，其行為明顯已構(gòu)成違約。至于昊和公司是否在合同履行期內(nèi)向漢明公司主張違約責(zé)任屬于其自身權(quán)利的選擇，不能因昊和公司尚未行使該項法定權(quán)利而視為其認(rèn)可漢明公司的遲延付款行為。故漢明公司上訴認(rèn)為雙方已實際變更了付款期限，并據(jù)此主張不予承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任，理據(jù)不足，本院不予采納。”

由本案可以看出，默示的意思表示通常無法視為同意變更合同，《民法典合同編理解與適用》一書中，最高院的觀點亦認(rèn)為“只有法律有明確規(guī)定的情況下，默示才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力，雖然一方當(dāng)事人有間接證據(jù)證明對方已經(jīng)知道變更合同的情況，但對方當(dāng)事人既未用語言或者文字明確表示同意的，又未用行為表示同意的，則不能直接認(rèn)定對方已經(jīng)同意變更合同的內(nèi)容。”

與之相反，如果現(xiàn)有證據(jù)能夠直接證明雙方已經(jīng)以明示方式改變了合同履行方式，例如交易對賬單、郵件等證據(jù)，則會得到法院的支持。

例如：北京市第一中級人民法院 (2019)京01民終11090號民事判決書中，法院認(rèn)為：根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十七條第一款“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同”的規(guī)定，雖大白公司與小黑公司采用書面形式訂立合同并在2.23條就按照承諾數(shù)量收費予以約定，但合同一方在實際履行過程中以自己的實際履行行為變更了合同內(nèi)容而合同相對人又接受這種變更后的履行行為且沒有提出異議的，視為雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，變更了合同。根據(jù)本案證據(jù)顯示，小黑公司于2014年8月7日、2014年9月28日向大白公司發(fā)送郵件，2014年8月7日小黑公司明確要求開通200M帶寬，2014年9月28日小黑公司又明確申請調(diào)整完后帶寬為1.5G。說明大白公司明知小黑公司的使用量較合同約定不同，在此情況下并未要求小黑公司按原合同約定履行。同時，根據(jù)2017年5月、2017年9月、2018年4月、2018年8月至2019年2月大白公司向小黑公司發(fā)送的賬單郵件可以看出，大白公司是按照小黑公司的實際用量出具應(yīng)收取費用數(shù)額清單，小黑公司亦按照實際用量交費。綜上，本院認(rèn)為，大白公司作為收費一方先行向小黑公司以實際用量進(jìn)行結(jié)算，小黑公司亦以實際行為予以確認(rèn)，雙方已就實際用量結(jié)算形成合意的情況下，均已實際履行各自權(quán)利義務(wù)，依法應(yīng)視為對合同內(nèi)容變更為按照實際使用量收費。

以實際履行行為變更合同雖然是合同變更最便捷的方式，但這僅限于合同主體間沒有發(fā)生糾紛時。但合同糾紛一直都是民商領(lǐng)域最易發(fā)生的法律糾紛，因此對于合同的變更，最佳形式仍然是書面形式，切忌貪圖方便導(dǎo)致不必要的糾紛。

蔡思斌

2022年1月26日