撰稿:江蘇省揚州市中級人民法院周慶琳、湯詠梅；審編：最高人民法院刑二庭劉曉虎），載于《刑事審判參考》第106集，轉(zhuǎn)載于“說刑品案”公眾號。

偵查機(jī)關(guān)通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據(jù)以及非法證據(jù)排除后是否對量刑事實形成影響

［第1141號］吳毅、朱蓓婭貪污案

一、基本案情

被告人吳毅，男，1961年5月28日出生，原系揚州市人力資源和社會保障局新城西區(qū)辦事處副主任、主任。因本案于2013年1月11日被逮捕。

被告人朱蓓婭，女，1980年9月29日出生，原系揚州市人力資源和社會保障局開發(fā)區(qū)辦事處合同制聘用人員。因本案于2013年1月11日被逮捕。

江蘇省揚州市江都區(qū)人民檢察院以被告人吳毅、朱蓓婭犯貪污罪向江都區(qū)人民法院提起公訴。

被告人吳毅提出的辯解是：1.其沒有騙取退保金，不構(gòu)成貪污罪，其行為是工作失職，屬于瀆職犯罪。2.其多開具發(fā)票是為了單位利益，而不是為了個人，故亦不構(gòu)成貪污罪。

被告人吳毅的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：1.起訴書指控被告人吳毅貪污33萬余元事實不清、證據(jù)不足。吳毅在2012年12月27日的一份詢問和三份訊問的有罪供述，偵查機(jī)關(guān)采用變相肉刑的方式獲取口供，應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除；吳毅在2013年1月7日江蘇省人民檢察院逮捕前提審的一份有罪供述，因偵查機(jī)關(guān)未按規(guī)定進(jìn)行同步錄音、錄像，亦應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。2.吳毅貪污1.1萬元事實不清、證據(jù)不足。3.對起訴書指控的第一節(jié)貪污犯罪中，吳毅即使構(gòu)成貪污罪，其貪污的數(shù)額33萬余元證據(jù)不足。2008年騙取退保金10萬余元只有朱蓓婭的供述，故該筆貪污款應(yīng)予扣除；有證據(jù)證實2009年5月以后，社保業(yè)務(wù)章不在吳毅處，因而2009年5月以后的騙取退保數(shù)額不再計入?yún)且愕呢澪蹟?shù)額。

被告人朱蓓婭未提出辯解。朱蓓婭的辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是：1.朱蓓婭在共同犯罪中是從犯，可以減輕處罰；2.朱蓓婭認(rèn)罪態(tài)度較好、積極退贓，請求法院對其從輕處罰。

揚州市江都區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：

（一）吳毅、朱蓓婭共同貪污部分

按照相關(guān)規(guī)定，外省在揚州務(wù)工人員在返鄉(xiāng)時可以一次性提取養(yǎng)老保險金，稱之為“退保金”。辦理退保金的正常流程是：由申請人向揚州市人力資源和社會保障局開發(fā)區(qū)辦事處（以下簡稱辦事處）提供身份證、戶口本、回鄉(xiāng)務(wù)工證明、社會保險手冊以及個人申請等資料，通過經(jīng)辦人員初步審核后，計算退保金額，填寫《江蘇省職工養(yǎng)老社會保險金結(jié)算（支付）憑證》（以下簡稱“結(jié)算憑證”），將結(jié)算憑證以及所附上述材料交給分管領(lǐng)導(dǎo)簽字審核，再加蓋社會保險專用章，申請人即可到揚州市社保中心領(lǐng)取退保金。

2009年1月至11月期間，退保金申請材料審查報送經(jīng)辦人朱蓓婭利用其在開發(fā)區(qū)辦事處經(jīng)辦退保金的職務(wù)便利，伙同分管退保金申請材料審核的開發(fā)區(qū)辦事處副主任吳毅，多次采取虛構(gòu)事實、冒用退保人員名義等方式作案15次，共騙取退保資金39筆，共計人民幣（以下幣種同）228 718.2元。具體作案手法是：朱蓓婭制作虛假的結(jié)算憑證，交給吳毅簽字，而后蓋章。朱蓓婭再將簽字、蓋章后的結(jié)算憑證交由其親戚、朋友冒充退保人員到揚州市社保中心領(lǐng)取退保金，朱蓓婭取得退保金后再和吳毅進(jìn)行分贓。2009年底，開發(fā)區(qū)辦事處退保金遭騙取事件暴露，朱蓓婭交代了自己貪污的事實，其父母代為退出全部贓款。嗣后，朱蓓婭被開發(fā)區(qū)辦事處解聘。

（二）吳毅單獨貪污部分

2011年12月至2012年12月期間，吳毅在擔(dān)任揚州市人力資源和社會保障局新城西區(qū)辦事處（含籌備小組）負(fù)責(zé)人期間，利用直接管理后勤工作的職務(wù)便利，在單位公務(wù)招待過程中，私下要求揚州天地酒業(yè)有限公司、揚州風(fēng)正經(jīng)貿(mào)有限公司多次開具消費發(fā)票，侵吞公款合計11 000元。

庭審中，朱蓓婭對公訴機(jī)關(guān)指控其與吳毅共同貪污的主要犯罪事實不持異議，但辯解騙保行為系受吳毅指使所為；吳毅在到案初期的一份詢問筆錄、三份訊問筆錄以及悔過書中承認(rèn)知道朱蓓婭騙取退保金、自己從中分得4.8萬元的事實。2013年1月7日，吳毅在接受江蘇省人民檢察院審查批捕人員訊問時，承認(rèn)“朱蓓婭在2009年期間給過其4.8萬元，給錢是因為其袒護(hù)朱蓓婭，對她拿來的空白憑證沒有審核就簽字”。此后包括在庭審中，吳毅翻供，否認(rèn)其參與朱蓓婭騙取退保金并分贓的事實，認(rèn)為自己僅僅是工作上失職、沒有盡到審查義務(wù)，提出其有罪供述是其在受到疲勞審訊、精神恍惚時做出的，屬于非法證據(jù)應(yīng)予排除。

揚州市江都區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人吳毅在到案初期的四份有罪供述，因偵查機(jī)關(guān)在取證時違反相關(guān)規(guī)定，因而不具有證明效力?。但是，吳毅在江蘇省人民檢察院逮捕前提審所作的有罪供述，并未違反相關(guān)規(guī)定，具有證明效力。被告人吳毅、朱蓓婭身為國家事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，冒充退保人員，虛構(gòu)結(jié)算憑證，侵吞國家社保資金22萬余元，其行為均構(gòu)成貪污罪，且系共同犯罪。朱蓓婭在案發(fā)后如實供述犯罪事實，系坦白認(rèn)罪，且在案發(fā)后退出全部贓款，故依法可以從輕處罰。吳毅當(dāng)庭拒不認(rèn)罪，故對這一情節(jié)在量刑時予以考慮。據(jù)此，揚州市江都區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第三百八十二條第一款、第三百八十三條第一款第（一）項、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十五條第一款、第五十六條第一款之規(guī)定，以貪污罪判處被告人吳毅有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年，沒收財產(chǎn)人民幣五萬元；以貪污罪判處被告人朱蓓婭有期徒刑十年，剝奪政治權(quán)利二年，

一審宣判后，被告人吳毅、朱蓓婭不服，均向揚州市中級人民法院提起上訴。吳毅的上訴理由是：2013年1月7日江蘇省人民檢察院的提審筆錄也屬于非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除；即使不排除江蘇省檢察院的提審筆錄，一審判決認(rèn)定吳毅伙同朱蓓婭共同貪污事實不清、證據(jù)不足，不能排除朱蓓婭單獨作案或者與吳毅以外的他人共同作案的合理懷疑。朱蓓婭的上訴理由是：其在共同犯罪中系從犯。

揚州市中級人民法院認(rèn)為，上訴人吳毅、朱蓓婭身為國家事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，冒充退保人員，虛構(gòu)結(jié)算憑證，侵吞國家社保資金22萬余元，其行為均構(gòu)成貪污罪，且系共同犯罪。朱蓓婭實施了填寫虛假結(jié)算憑證、指使他人冒領(lǐng)贓款、分配贓款等共同貪污中的大部分行為，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吳毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓婭，系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。朱蓓婭案發(fā)前已向本單位如實交代了自己的主要犯罪事實，案發(fā)后也如實供述犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰，且其已退出全部贓款，可以從輕處罰。吳毅拒不認(rèn)罪，對這一情節(jié)在量刑時予以考慮。原判決認(rèn)定事實清楚，證據(jù)充分，但量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。據(jù)此，改判上訴人吳毅犯貪污罪，判處有期徒刑五年六個月，并處沒收財產(chǎn)人民幣三萬元；上訴人朱蓓婭犯貪污罪，判處有期徒刑五年，并處沒收財產(chǎn)人民幣二萬元。

二、主要問題

1.偵查機(jī)關(guān)通過疲勞審訊獲得的被告人供述是否屬于非法證據(jù)？

2. 非法證據(jù)排除后是否對量刑事實形成影響？

三、裁判理由

本案系共同犯罪，被告人朱蓓婭對自己伙同被告人吳毅共同貪污的基本事實一直供述穩(wěn)定，吳毅到案初期也如實交代其伙同朱蓓婭共同貪污的基本事實，但其后翻供。對吳毅到案初期的有罪供述，法院經(jīng)審查后認(rèn)為屬于非法言詞證據(jù)，應(yīng)予排除，沒有作為最終定案依據(jù)使用。主要理由如下所述：

（一）通過疲勞審訊獲得的有罪供述屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除

吳毅在一審開庭時當(dāng)庭提出，其到案初期所作的4次有罪供述系受到偵查機(jī)關(guān)疲勞審訊、精神恍惚情況下作出的，屬于非法證據(jù)。其后，江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時，由于前期偵查人員在場，其心理上受到干擾，所作的重復(fù)有罪供述仍然屬于非法證據(jù)，也應(yīng)當(dāng)予以排除。吳毅及其辯護(hù)人提供了其到案時間、到案初期數(shù)次訊問的時間，以證明偵查機(jī)關(guān)對其實施了長時間的疲勞審訊。

一審法院經(jīng)過初步審查后，認(rèn)為有必要啟動證據(jù)合法性調(diào)查程序，法院決定中止法庭調(diào)查，啟動非法證據(jù)排除審查程序，對偵查人員的取證行為是否合法進(jìn)行調(diào)查。為此，法院當(dāng)庭播放了訊問過程的同步錄音錄像，通知偵查人員出庭作證，對取證過程進(jìn)行說明。訊問筆錄和同步錄音錄像反映，偵查機(jī)關(guān)采用上下級機(jī)關(guān)“倒手”、“輪流審訊”的方式連續(xù)訊問吳毅長達(dá)三十多小時，而且期間沒有給予吳毅必要休息，屬于疲勞審訊。

對于使用刑訊逼供、暴力、威脅等方法非法收集的言詞證據(jù)，世界各國通常都是規(guī)定絕對排除。我國刑事訴訟法也堅持了這一原則，對非法言詞證據(jù)絕對予以排除。修改后的刑事訴訟法第五十四條明確規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)，均應(yīng)予以排除。但對于疲勞審訊是否屬于“刑訊逼供等方法”，由此獲得的犯罪嫌疑人和被告人供述是否屬于非法言詞證據(jù)，是否應(yīng)當(dāng)絕對排除，尚未有相關(guān)規(guī)范性文件作出明確規(guī)定。我們認(rèn)為，對于如何理解“刑訊逼供等方法”，除了傳統(tǒng)的吊打、捆綁等暴力手段以外，其他一系列變相的逼供措施，如足以形成肉體或精神強(qiáng)烈痛苦的罰站、罰跪、凍餓、日曬、雨淋、火烤、強(qiáng)光、噪音、“車輪戰(zhàn)”、不準(zhǔn)睡眠等非暴力方法也應(yīng)屬于刑訊逼供方法，而且這些變相逼供手段已成為非法取證的主要手段。為此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十五條第一款進(jìn)一步明確了非法言詞證據(jù)的范圍：“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的‘刑訊逼供等非法方法’”。

根據(jù)該規(guī)定，我們認(rèn)為，疲勞審訊應(yīng)當(dāng)屬于非法取證的范圍。本案中，被告人吳毅在長達(dá)三十多小時的連續(xù)訊問過程中沒有得到必要休息，這種疲勞審訊屬于一種變相肉刑，它對公民基本權(quán)利的侵犯程度與刑訊逼供基本相當(dāng)。吳毅在這種情況下所作有罪供述不能排除是在精神和肉體遭受痛苦的情況下，違背自己意愿作出的。這種供述不可靠，屬于使用非法方法取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不得作為定案依據(jù)使用。據(jù)此，一審法院對吳毅到案初期的四份有罪供述認(rèn)定為非法證據(jù)，予以排除，沒有作為定案依據(jù)使用。需要指出的是，其后吳毅在江蘇省人民檢察院審查批捕人員提審時所作的認(rèn)罪供述，因為訊問主體不同，最初的偵查人員并不在場，整個提審活動沒有誘供逼供、疲勞審訊等情形，最初影響其自愿供述的因素已經(jīng)不復(fù)存在，故該份證據(jù)具有可采性。

（二）非法證據(jù)排除后對案件量刑事實可能會造成影響

根據(jù)法律規(guī)定，非法證據(jù)排除原則解決的是證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格問題，也就是說，只有合法取得的證據(jù)才能具有證據(jù)資格，作為證據(jù)提交法庭，法庭進(jìn)而對其進(jìn)行證明力大小強(qiáng)弱的審查。一旦法院作出排除非法證據(jù)的決定，被排除的非法證據(jù)就不能作為定案的根據(jù)。但非法證據(jù)排除后是否對案件量刑事實造成影響，一、二審法院對此存在不同的看法。

一審法院認(rèn)為，被告人吳毅到案初期的四份有罪供述不僅包括其伙同朱蓓婭共同貪污的事實，而且包括犯意的提起、二人在共同犯罪的分工、贓款的分配等方面的事實。結(jié)合朱蓓婭的供述，可以認(rèn)定吳毅和朱蓓婭在共同犯罪中的地位作用相當(dāng)，不分主次。其后吳毅在審查批捕階段僅承認(rèn)自己明知朱蓓婭實施貪污，自己分得部分贓款，但對涉及到共同犯罪中二人如何分工合作、贓款如何分配等方面并無具體交代。一審法院雖然在形式上排除了吳毅到案初期的四份有罪供述，但內(nèi)心確信吳毅之前的有罪供述是真實的，加上吳毅另有單獨貪污事實，又拒不認(rèn)罪，因此認(rèn)定二被告人均系主犯，對二被告人均判處十年以上有期徒刑。二審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，已經(jīng)排除的非法證據(jù)既然不得作為證據(jù)使用，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)對定罪量刑產(chǎn)生影響，否則非法證據(jù)排除就形同虛設(shè)，沒有實際意義。在吳毅被認(rèn)定具有證據(jù)資格的供述中，關(guān)于本案犯意的提起、二被告人在共同犯罪中如何分工、贓款如何分配等事實均沒有具體供述。而朱蓓婭關(guān)于受吳毅指使實施犯罪的供述因其與吳毅有利害關(guān)系不能完全采信，因而根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定二被告人在共同犯罪中的地位和作用相當(dāng)。相反，大量書證和證人證言均證實，朱蓓婭實施了填寫虛假結(jié)算憑證、指使他人冒領(lǐng)贓款、控制、分配贓款等共同貪污中的大部分行為，而吳毅僅實施了在虛假結(jié)算憑證上簽字的行為。因此，二審法院認(rèn)定吳毅在共同犯罪中的作用小于朱蓓婭，所起作用是次要的，認(rèn)定其為從犯。因朱蓓婭在事發(fā)后已經(jīng)向所在單位承認(rèn)的自己貪污事實，退出了全部贓款，二審法院認(rèn)為可以認(rèn)定其為自首。據(jù)此，二審法院對兩人均減輕處罰，改判吳毅有期徒刑五年六個月，朱蓓婭有期徒刑五年。判決書送達(dá)后，二人均服判息訴。

我們認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)通過疲勞審訊取得的供述屬于非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。非法證據(jù)的排除，不僅會對定罪事實造成影響，而且也會對量刑事實造成影響。具體到本案，如果被排除的被告人吳毅的有罪供述既包含定罪事實又包含量刑事實，而具有證據(jù)資格的有罪供述僅包含定罪事實而缺乏量刑事實，那么在沒有相關(guān)證據(jù)補(bǔ)證量刑事實的情況下，僅能依據(jù)供述認(rèn)定吳毅的定罪事實。二審法院綜合其他證據(jù)，認(rèn)定被告人朱蓓婭、吳毅在共同犯罪中的作用和地位是正確的。