我國刑法第三百五十八條分別規定了組織賣淫罪與協助組織賣淫罪。對這兩種罪應當如何區分，如何定性，司法實踐中產生了不同的理解，提出了若干值得研究的問題。從思想和理論上妥善解決這些問題，對正確適用法律、準確定性判刑都具有重要的指導意義。

共同組織賣淫罪的從犯與協助組織賣淫罪的關系問題，是有關組織賣淫罪與協助組織賣淫罪諸多問題爭論產生的基礎。從司法實踐的情況看，主要有以下兩種觀點。

（一）“共犯——兩罪說”

這種觀點認為，組織賣淫罪一般是由數人或者多個環節組成的共同犯罪行為。凡是共同組織賣淫罪的主犯應當定性為組織賣淫罪，凡是共同組織賣淫罪的從犯應當定協助組織賣淫罪。司法實踐中也將這種觀點稱之為“從犯說”。主要理由：一是協助組織賣淫是組織賣淫罪的幫助犯。刑法第三百五十八條明確規定，協助組織賣淫罪是“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的”。這里的“招募是指協助組織賣淫者雇傭、征召、招聘、募集人員”。“運送是指為組織賣淫者提供交通工具接送、輸送招募的人員”。“其他協助組織賣淫行為，是指充當組織賣淫者的保鏢、打手，為組織賣淫活動看門望哨、管理賬目等”。根據刑法理論通說，實行犯和幫助犯的區別主要在于是否直接實施了犯罪客觀構成要件的行為。因此，凡是實施了刑法第三百五十八條第一款規定的組織賣淫行為，就是組織賣淫罪的正犯或者實行犯，應當按照組織賣淫罪定性處罰；凡是僅實施了刑法第三百五十八條第四款規定的協助組織賣淫行為，沒有直接實施組織賣淫罪行為的人，是組織賣淫罪的幫助犯或者從犯，應當按照協助組織賣淫罪定性處罰。二是我國刑法的特殊規定。從刑法理論上講，組織賣淫與協助組織賣淫是一種共同犯罪活動。因為，兩者事先在主觀上都有共同的意思聯絡，都明知自己行為發生的危害后果；客觀上他們又都實施了在共同故意指導下的關聯行為。對這種共同犯罪本應當按照組織賣淫罪一罪定性處罰，但是我國刑法第三百五十八條把組織賣淫的共同犯罪區分為兩個獨立的犯罪，所以再按照組織賣淫罪定性處罰就是不當的。因為，雖然組織賣淫與協助組織賣淫屬于共同犯罪活動，但是協助組織賣淫與組織賣淫的犯罪性質不同，在組織賣淫共同犯罪活動中地位也有很大差別。因此，分別定罪處刑符合刑法的理論和犯罪的本質，并且也符合“罪刑相應”的原則。“協助組織他人賣淫行為，是組織他人賣淫活動的一個環節，其行為的性質、所起的作用與組織賣淫行為有很大不同，不宜籠統地以組織賣淫罪的共犯處理”。因此，我國刑法把組織賣淫共同犯罪中的實行犯與幫助犯作出了明確的區分，并確定了兩種不同的罪名。即組織賣淫共同犯罪中的主犯（正犯、實行犯）按照組織賣淫罪定性處罰，從犯（共犯、幫助犯）按照協助組織賣淫罪定性處罰。三是單獨定罪并不違反共同犯罪理論。雖然組織賣淫與協助組織賣淫屬于共同犯罪，但是對共同犯罪分別定罪處刑，并不違反共同犯罪理論。因為，協助組織賣淫是組織賣淫共同犯罪活動中的幫助犯，所以協助組織賣淫行為既符合組織賣淫罪的犯罪構成，同時也符合協助組織賣淫罪的犯罪構成。對這種“法條競合”的情形，也可以適用 “特別法優于普通法”的原則處理。即當一個行為同時觸犯了兩個不同法律規范的規定，既符合特別法規定的犯罪構成，又符合普通法規定的犯罪構成，適用法律時應當按照特別法的規定處理；或者優先適用特別法法律規范。因為刑法總則共同犯罪的規定屬于普通條款，而刑法第三百五十八條第四款則屬于特殊規定，所以適用刑法第三百五十八條第四款的特殊規定單獨定罪，與刑法總則中共同犯罪的規定并不矛盾。立法者之所以在普通法之外又制定特別法，目的就是為了懲治特定主體或特定領域的特定犯罪，以保護一種特殊的社會關系。正因如此，所以對特別犯罪只能依照特別法而不能依照普通法定罪處罰；否則，特別法就沒有任何意義了。總之，這種觀點認為，組織賣淫與協助賣淫本應當是一種犯罪活動，但是我國刑法將其拆分為兩個獨立的犯罪。因此，對其中實施組織賣淫行為的實行犯或者正犯，應當按照組織賣淫罪定性處罰；對沒有直接實施組織賣淫行為的共犯或者幫助犯，應當按照協助賣淫罪定性處罰。

（二）“共犯——一罪說”

這種觀點認為，只要組織賣淫的數人構成共同犯罪，不論是主犯（正犯、實行犯），還是從犯（幫助犯、共犯），都應當按照組織賣淫罪定罪處罰。因為，協助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，并不是組織賣淫共犯的從犯（幫助犯、共犯）。司法實踐中將這種觀點稱之為“共同犯罪說”。其主要理由：一是主犯、從犯都應當按組織賣淫罪定性。共同組織賣淫的犯罪活動者事先都進行了溝通，在主觀上已經形成了組織賣淫的共同故意，并且在共同故意的指引下實施了不同的組織賣淫行為。雖然共同犯罪人在犯罪活動中實施的行為有所不同，但是他們都清楚自己行為的目的是組織賣淫，并從中獲取非法利益。因此，不論是招募、運送賣淫人員、安排賣淫者與嫖客發生性關系抑或是負責安全保衛、管理賬目，都是組織賣淫共同犯罪行為中的一個環節。凡是共同組織賣淫的，不論是主犯（實行犯），還是從犯（幫助犯），都應當按照組織賣淫罪定性處罰，而不應當根據共同犯罪人在共同犯罪中所處的地位不同，而分別定罪處罰。二是從犯定協助賣淫罪沒有依據。刑法第三百五十八條明確規定，協助組織賣淫罪是指“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協助組織他人賣淫行為的”。因此，協助組織賣淫罪應當是一種獨立的犯罪，它與組織賣淫罪具有完全不同的犯罪構成。只要是組織賣淫罪，就不可能是協助組織賣淫罪。反之，亦然。并且，從對刑法第三百五十八條的解讀中，得不出“共同組織賣淫罪的從犯就是協助組織賣淫罪”的結論，我國刑法總則中也沒有“共同犯罪的主犯、從犯，應當分別定罪”的規定。因此，共同組織賣淫罪的從犯就是協助組織賣淫罪的觀點沒有任何法律依據。三是違反了共同犯罪理論。刑法第二十五條中規定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪不僅表現為數人共同故意犯罪，而且表現為數人共犯一罪或者犯有相同之罪。因為他們都在同一或者相同故意指導下實施了同一或者相同的犯罪行為。如果把組織賣淫的共同犯罪拆分成兩個獨立的犯罪，即主犯定為組織賣淫罪，從犯定為協助組織賣淫罪，那么組織賣淫中的共同犯罪、集團犯罪也就不復存在了。其結果是，把一個完整的組織賣淫集團或者共同犯罪，拆分成若干個協助賣淫罪，這不僅違反刑法總則中共同犯罪的規定，而且也違反共同犯罪理論。總之，這種觀點認為協助賣淫罪是一種獨立的犯罪，而不是共同組織賣淫罪的從犯；共同組織賣淫罪的從犯，應當定性為組織賣淫罪，而不能定性為協助組織賣淫罪。

要解決以上兩種觀點之爭論，必須先弄清楚什么是共同組織賣淫罪。在共同犯罪的問題上，刑法理論歷來就有“犯罪共同說”與“行為共同說”之爭。我國不承認“行為共同說”，即不承認過失的共同犯罪。刑法第二十五條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”刑法理論通說認為，共同犯罪必須具備主觀上的共同故意和客觀上的共同犯罪行為兩個必要條件。

（一）主觀上必須有共同組織賣淫的故意。

在主觀方面，組織賣淫的共同犯罪人都必須要有組織賣淫的共同故意。這種共同故意不僅是確定能否構成共同犯罪的先決條件，而且也是區分此罪與彼罪、一罪與數罪的重要標準。一是組織賣淫共同故意的要素或者內容。刑法理論認為，共同的犯罪故意是指各行為人都明知共同犯罪行為的內容、社會意義與危害結果，并且希望或者追求這種危害結果的發生。依此同理，各共同犯罪行為人組織賣淫的共同故意應當包括以下要素，第一，都清楚的認識到其行為會發生賣淫者與嫖客發生性關系之結果；第二，具有從賣淫者與嫖客發生性關系中牟取非法利益之目的；第三，清楚自己的行為在共同組織賣淫犯罪活動中之作用。正是基于這種組織賣淫的共同犯罪故意，使共同犯罪人的不同行為形成一個有機聯系的整體，從而構成了賣淫者與嫖客發生關系危害結果發生的共同原因，也因此成為他們承擔共同犯罪刑事責任的主觀基礎。二是間接故意不能成立共同犯罪故意。我國刑法第二十五條對共同犯罪的概念僅區分了共同故意和共同過失，而沒有對間接故意與直接故意結合抑或是兩個間接故意結合能否成立共同犯罪的問題作出規定，所以刑法理論界對此就有不同觀點的爭論。從“否定說”、“肯定說”和“折衷說”三種觀點的法理依據分析看，作者傾向于“否定說”。按照否定說的觀點，數個間接故意之間或者間接故意與直接故意之間都不能構成共同犯罪的故意。因為：第一，不符合立法原意。根據我國刑法規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這里的共同故意是指，犯罪行為人都有明確的共同犯罪目的，都在追求同一種危害結果的發生。而在間接故意犯罪中，由于行為人對危害結果所持的是放任態度，因此也就無所謂共同追求某種危害結果發生或者明確的共同犯罪之目的。第二，犯罪目的決定犯罪性質。直接故意犯罪，是指行為人明知自己的行為必然或者可能發生危害社會的結果，并且希望這種結果發生，主觀上具有明確的目的性。間接故意是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，并且放任這種結果發生的心理態度，不具有明確的目的性。雖然共同犯罪人對危害結果發生的預見程度決定犯罪故意的成立，但是不能決定犯罪故意的性質。犯罪的性質是由犯罪目的決定的。鑒于兩者對危害結果發生的預見程度和心理狀態不同，所以很難確定他們已經形成了共同故意。第三，“肯定說”打擊面過寬。這種觀點認為，共同故意犯罪，不僅包括直接故意的共同犯罪，還包括直接故意、間接故意相結合的共同犯罪，甚至還包括間接的共同故意犯罪。這樣，將會導致的是共同犯罪過多，打擊面太大。三是應當堅持直接故意的標準。在認定共同組織賣淫罪的問題上，應當堅持以“否定說”為法理依據。即如果數人在主觀上屬于直接故意與間接故意的結合，就不能夠認定構成共同組織賣淫罪。因為，組織賣淫者不僅預見到賣淫者與嫖客發生關系的必然性和可能性，并積極的追求這種危害后果的發生，以實現自己從中獲取非法利益的目的；而后者對賣淫者與嫖客發生關系危害結果的預見性僅限于可能性，并且對這種危害后果的發生持放任態度，也不具有從中牟取非法利益之目的。因此，只要組織賣淫者與協助賣淫者在主觀上屬于直接故意與間接故意結合的情形，就不應當認為他們形成了共同組織賣淫的故意。對他們所犯之罪，也就不能按照共同組織賣淫罪定性處罰。

（二）必須具備組織賣淫的共同行為。

所謂共同組織賣淫的行為是指，各行為人在共同犯罪故意的指引下，按照各自的分工，圍繞同一犯罪目的，實施著各自的犯罪行為，并且這些不同的行為共同構成了危害社會后果發生的原因。一是我國采取的是統一正犯體系。共同犯罪體系基本上可以分為兩種類型，一種是以德、日為代表的嚴格區分正犯與共犯的“正犯、共犯”分離體系；這種體系以共同犯罪人在共同犯罪中的分工為標準，將共同犯罪人分為實行犯、組織犯、教唆犯和幫助犯。另外一種是不嚴格區分正犯與共犯的統一正犯體系，亦稱之單一正犯，包括正犯。統一正犯體系的理論認為，共同犯罪人對犯罪的因果貢獻是等價的，在刑罰的評價上不應有法律效果的差異。因此，應當將所有共同犯罪事實或者對構成要件有貢獻之人都視之為正犯，這種理論以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用為標準，將共同犯罪人分為主犯、從犯。我國刑法基本上采取的是后一種體系，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四類（因為有教唆犯，也有的認為我國采取的是折衷標準）。因此，把協助賣淫行為視之為組織賣淫的幫助犯，違反了我國統一正犯體系按照作用分類的標準。二是分別定罪違反了共同犯罪的定罪原則。限制正犯理論認為直接實施刑法分則規定的行為的人是實行犯或者正犯。而為組織賣淫犯罪實行提供、招募賣淫者等創造便利條件的是幫助犯。幫助犯應當按照實行犯或者正犯所犯之罪定罪。而統一正犯理論雖然認為實行犯和幫助犯都是共同正犯，但是在定罪的問題上一般是按照共同犯罪人的整體行為定罪。因此，對共同組織賣淫罪的主犯、從犯或者實行犯、幫助犯分別定罪的做法，不僅違反了限制正犯的理論，而且也違反了我國的統一正犯理論。三是必須具有組織賣淫的共同行為。在組織賣淫的犯罪活動中，安排賣淫者與嫖客發生關系并從中獲取非法利益，是共同犯罪人追求或者希望發生的結果。共同犯罪人圍繞這個共同目標，進行了不同分工，使各共同犯罪人行為構成了一個不可分割的組織賣淫活動的有機整體。因此，不論是共同犯罪人直接實施了組織賣淫行為還是實施了招募、運送等其他的幫助行為，都應當認為是實施了組織賣淫行為。總之，對共同組織賣淫罪應當按照共同犯罪人的整體行為的性質定罪，并根據共同犯罪人在共同犯罪中發揮的作用和按照刑法關于共同犯罪的規定區分主犯和從犯。

總之，凡是在主觀上已經形成了共同組織賣淫的故意，并且在客觀上具有共同組織賣淫的行為，就符合組織賣淫共同犯罪的構成要件，應當按照共同組織賣淫罪定性處罰，而不應當根據主犯、從犯或者實行犯、幫助犯的區別，而分別定組織賣淫罪或者協助組織賣淫罪。

共同組織賣淫罪的構成理論，為解決有關組織賣淫罪的爭論奠定了堅實的法理基礎。從司法實踐的情況看，涉及組織賣淫罪的爭論可歸納為以下六個問題。

（一）組織賣淫罪的從犯不是協助組織賣淫罪。

司法實踐中有觀點認為，組織賣淫共犯中的從犯就是協助組織賣淫罪。這種觀點是極其錯誤的。因為：一是組織賣淫罪共犯中的從犯與協助組織賣淫罪是兩種不同的罪，各有其獨立的犯罪構成要件。這兩種罪的界限清晰，不管是理論上，還是實踐中，都不能混淆。二是組織賣淫共犯的從犯應當按照組織賣淫罪定性，并按照他們在共同犯罪中起的作用和刑法第二十七條規定處刑，而決不能把組織賣淫共同犯罪中的從犯，作為協助組織賣淫罪定性處罰。

（二）事先通謀不一定都能構成共同組織賣淫罪。

司法實踐中有觀點認為，協助組織賣淫者在事先都會與組織賣淫者通謀，并且都知道組織者在從事組織賣淫的犯罪活動；所以只要他們在事先進行了通謀，就應當按照共同組織賣淫罪定罪。這種觀點也是值得研究的。因為：一是如果協助賣淫者與組織賣淫者通謀后，在主觀上已經就組織賣淫形成共同故意，并且都以積極的行為追求這種結果的發生的，應當按照共同組織賣淫罪定罪。二是如果協助賣淫者與組織賣淫者進行通謀時，并未就組織賣淫形成共同故意的，可以按照協助組織賣淫罪處理。因為，雖然協助組織賣淫者明知他人在從事組織賣淫活動，但是他并沒有參與組織賣淫活動并從中牟取非法利益。根據共同犯罪理論的“否定說”，這種直接故意與間接故意結合的犯罪，不能構成共同組織賣淫罪。因此，雖然協助組織賣淫者與組織賣淫者在事前都有意思聯絡，但能否構成共同組織賣淫罪。要根據主客觀相一致有原則和案件的實際情況而定。

（三）組織賣淫罪、協助組織賣淫罪都會有主犯、從犯之分。

司法實踐中有觀點認為，組織賣淫罪只有主犯、沒有從犯，而協助組織賣淫罪只有從犯、沒有主犯。這種觀點也是錯誤的。因為：一是任何一種犯罪，都可能存在一人犯罪和數人共同犯罪的兩種不同形態。在數人共同犯罪形態中，如果犯罪分子在犯罪過程中發揮的作用不完全相同，處于決定或者指揮地位起著主要作用的是主犯，處于被指揮或者起著次要、輔助作用的是從犯。二是組織賣淫罪和協助組織賣淫罪是兩種不同的犯罪，都存在一人單獨犯罪與數人共同犯罪的形態。只要是數人共同犯罪，除都是主犯或者共同正犯的情況外，也都應當有主犯、從犯之分。三是每一共同犯罪人是主犯、從犯，應當根據他們在共同組織賣淫或者協助組織賣淫犯罪活動中起的作用，并按照刑法第一編第二章第三節的相關法律確定。

（四）不存在適用特別法優于普通法的問題。

司法實踐中有觀點認為，因為協助組織賣淫與組織賣淫是兩種不同的犯罪，那么如果犯罪人實施了招募、運送等其他協助組織賣淫的犯罪行為，就會同時符合協助組織賣淫與組織賣淫兩種罪的構成要件。在這樣情形下，應當按照“法條競合”或者“想象數罪”的法律適用原則，定性為組織賣淫罪定性。這種觀點也是值得研究的。因為：一是協助組織賣淫罪屬于直接故意犯罪，其主觀上具有把賣淫者提供給組織賣淫者，并從組織者那里取得小費或者好處費的目的。二是客觀上實施了招募、運送等協助組織賣淫行為，即把賣淫者提供給組織賣淫者或者提供其他服務保障行為。至于組織者是否安排賣淫者是否與嫖客發生關系，并從中牟取多少非法利益，他既不關心，也沒有參與。三是不存在法條競合問題，這兩種犯罪是兩種不同的故意、兩種不同的行為，各有其獨立的犯罪構成，邊界比較清晰。因此，如果僅是實施了招募、運送等其他協助組織賣淫行為的，只能按照協助組織賣淫罪定性。哪種認為應當按照想象數罪適用從一從重原則，還是按照法條競合適用特別法優于普通法原則定罪處刑的觀點是值得商榷的。

（五）應當按照牽連犯罪的原則定性為組織賣淫罪定。

司法實踐中有觀點認為，因為，招募、運送等協助組織賣淫的行為是一種獨立的犯罪，那么如果組織賣淫者既實施了招募、運送等協助組織賣淫的行為，又實施了安排賣淫者與嫖客發生關系、并從中牟取非法利益的行為時，那么就應當定協助組織賣淫和組織賣淫兩種罪，并按照數罪并罰原則處罰。這種觀點也是值得商榷的。因為：一是組織賣淫罪應當屬于結合犯。刑法第三百五十八條第一款組織他人賣淫罪，雖然系簡單罪狀，但是應當既包括安排賣淫者與嫖客性關系，從中牟取非法利益的行為，也應當包括協助組織賣淫的行為。如“通過糾集、控制……或者以雇傭、招募、容留等手段組織誘騙他人賣淫”。因此，犯罪人同時實施協助組織賣淫與組織賣淫兩種犯罪行為的，應當按照組織賣淫罪一罪定罪，而不能定為數罪。正如同以暴力、脅迫等手段搶奪財物的，只能定搶劫罪一罪，而不能定傷害罪、搶奪罪兩罪一樣。二是如果組織賣淫罪的客觀構成要件僅指的是，“安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益”，那么招募、運送等其他協助賣淫的行為也可以單獨成罪。即便這樣，那么也應當根據牽連犯罪從一從重的原則定性為組織賣淫罪；而不能認為構成協助組織賣淫和組織賣淫兩個罪，并適用數罪并罰原則處理。三是應當按照牽連犯罪原理處理更為合理。鑒于協助組織賣淫罪是一種獨立的犯罪，而組織賣淫罪并不必須以協助組織賣淫行為為必要條件。否則，如果僅有安排賣淫者與嫖客發生關系從中取利的行為，而沒有實施協助賣淫行為時，就不符合組織賣淫罪的犯罪構成，無法定組織賣淫罪了。因此，組織賣淫罪應當僅指的是安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為。當犯罪人同時實施了組織賣淫與協助組織賣淫兩個行為時，鑒于他所追求的是同一犯罪目的，所以可以考慮根據牽連犯罪的處斷原則，按照組織賣淫罪一罪定性處罰，而不存在數罪并罰的問題。

（六）組織者雇傭的在賣淫場所實施協助賣淫行為的人，應當按照協助組織賣淫罪定罪。司法實踐中有觀點認為，在賣淫場所工作的人，明明知道自己在從事賣淫工作，應當按照協助組織賣淫罪定罪。

實際上，這種觀點也不完全正確。因為：一是如果在賣淫場所工作的人與組織賣淫者形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅的、牟取非法利益的。應當按照組織賣淫罪處理。二是如果在賣淫場所工作的人員沒有與組織賣淫者或者雇傭人形成組織賣淫的共同故意，也沒有從組織賣淫活動中分紅。僅是按照或者老板的安排，從事保衛、保潔、保障等服務性工作，并只是從老板哪里領取固定工資的，從理論上都已經構成協助組織賣淫罪。但是為縮小對這類犯罪的打擊面，從政策上應當從寬掌握。即除對哪些按照老板特殊授意、專門辦理特殊的事項，在組織賣淫或者在協助組織賣淫中發揮重要作用的，應當按照協助組織賣淫罪定性處罰。其他情節顯著輕微的人，可以給予行政處罰。三是在賓館、酒店、歌舞廳等非專門從事賣淫場所工作的人，雖然知道該場所有賣淫行為，但是僅領取固定工資的，一般也不應當按照協助賣淫罪處理。

綜上所述，在處理組織賣淫罪與協助組織賣淫罪相關爭論的問題時，必須要掌握好以下三個關鍵問題：一是只要是數人在主觀上已經形成共同組織賣淫的故意，并且在客觀上實施了共同組織賣淫的行為，不論是主犯、從犯，還是實行犯、幫助犯，都應當按照共同組織賣淫罪定性處罰，決不能根據分工或者作用的不同而分別定罪。二是組織賣淫罪的共同故意，應當以否定說為理論依據，只要是協助組織賣淫者與組織賣淫者沒有就從安排賣淫者與嫖客發生性關系中牟取非法利益的問題形成共同故意，而只是屬于明知危害可能發生，放任結果放生，并且沒有從組織賣淫行為中牟取非法利益的，就不能按照共同組織賣淫罪定性處罰。三是組織賣淫罪應當從狹義上理解。雖然刑法第三百五十八條對組織賣淫罪的規定屬于簡單罪狀，但是應當對其作限制解釋。即僅指的是安排賣淫者與嫖客發生關系，并從中牟取非法利益的行為，而不包括其他協助賣淫或者容留賣淫的行為。因為，如果把協助賣淫與容留賣淫都包括到客觀要件之中，那么當缺少其中一個要件時，就可能會導致犯罪構成要件的不符。所以，如果作狹義解釋，按照牽連犯罪處理，不會出現障礙。以上觀點考慮不周，錯誤之處，在所難免，不當之處，歡迎指教。

作者：?孫華璞 ? 最高人民法院審判委員會委員、二級大法官

來源：人民法院報