作者：趙秉志，來源：人民法院報

備受關(guān)注的于歡故意傷害案，經(jīng)山東省高級人民法院5月27日二審開庭審理，6月23日公開宣判，認(rèn)定于歡系防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，予以減輕處罰，判處有期徒刑五年。在于歡案落下帷幕之際，對前段社會各界聚焦本案所關(guān)注的涉正當(dāng)防衛(wèi)的相關(guān)法理問題，有必要結(jié)合本案二審判決予以評析。

一、于歡的行為是否具有防衛(wèi)的前提和性質(zhì)

首先，于歡是否具有防衛(wèi)的前提？本案一審判決認(rèn)為當(dāng)時不存在防衛(wèi)的緊迫性，因而于歡持刀捅刺被害人不存在正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害前提，即否定于歡的行為具有防衛(wèi)的前提。一審判決的這一定性受到普遍質(zhì)疑。

從刑法的相關(guān)規(guī)定看，正當(dāng)防衛(wèi)得以行使的前提條件，是必須有“正在進行的不法侵害”。這種不法侵害既包括犯罪行為，也包括一般違法行為。不法侵害應(yīng)具有不法性、侵害性、緊迫性和現(xiàn)實性等四個特點。具體到于歡案，杜志浩等人為違法討債所實施的嚴(yán)重侮辱、非法拘禁、輕微毆打等不法侵害，明顯是違法犯罪行為，具有不法性；杜志浩等人實施的不法侵害行為，侵害了于歡母子的人身自由、人格尊嚴(yán)、人身安全等合法權(quán)益，具有明顯的侵害性且持續(xù)存在。在此情況下，于歡為了制止不法侵害，對杜志浩等人實施反擊行為可以減輕或者消除該不法侵害的威脅，理當(dāng)具備正當(dāng)防衛(wèi)意義上的防衛(wèi)前提。

其次，在于歡面對正在進行的不法侵害而具有防衛(wèi)前提的情況下，于歡的反擊行為是否具備防衛(wèi)的性質(zhì)？依照我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的法律和法理，防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象和防衛(wèi)時間的認(rèn)定是判定行為人的行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)的關(guān)鍵。

從防衛(wèi)意圖看，防衛(wèi)意圖是防衛(wèi)認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一。實踐中，應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則進行分析和判斷。首先，防衛(wèi)認(rèn)識是防衛(wèi)意圖的首要因素，是形成防衛(wèi)目的的認(rèn)識前提，具體是指行為人對不法侵害的存在、不法侵害正在進行、不法侵害人、不法侵害的緊迫性、防衛(wèi)的可行性及其可能的損害結(jié)果等有相應(yīng)的認(rèn)識。在于歡案中，于歡對正在進行的針對其母子的不法侵害有明確認(rèn)識，即于歡認(rèn)識到了自己及其母親的人身自由、人格尊嚴(yán)正受到嚴(yán)重不法侵害，其母子的人身安全也正受到嚴(yán)重威脅。其次，防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的核心。所謂防衛(wèi)目的，是指通過采取防衛(wèi)措施制止不法侵害，以保護合法利益的意圖和主觀愿望。在于歡案中，于歡持刀捅刺杜志浩等人的行為，是希望以防衛(wèi)手段制止不法侵害，是為了保護其母子的合法權(quán)益，即于歡主觀上是出于保護自己及其母親的人身自由、人格尊嚴(yán)、人身安全等合法權(quán)益免受不法侵害的心理態(tài)度，具有防衛(wèi)的目的。概言之，無論是從防衛(wèi)認(rèn)識還是從防衛(wèi)目的看，于歡都是具有防衛(wèi)意圖的。

從防衛(wèi)時間看，于歡的行為是針對正在進行的不法侵害實施的。在于歡案中，杜志浩等人對于歡母子實施的不法侵害行為，沒有因為民警出警而得到有效控制，當(dāng)于歡母子急于隨民警離開接待室時，杜志浩等人阻止于歡離開并對于歡實施了勒脖子、按肩膀、推搡等強制行為，杜志浩等人顯然正處于實施不法侵害的過程之中，此時，于歡持刀捅刺杜志浩等人，具備實施防衛(wèi)的時間條件。這與事后報復(fù)是有本質(zhì)區(qū)別的。

從防衛(wèi)對象看，于歡是針對不法侵害人進行的反擊。正當(dāng)防衛(wèi)的對象只能是不法侵害實施人。于歡案中，于歡持刀捅刺的對象包括杜志浩、程學(xué)賀、嚴(yán)建軍、郭彥剛等四人。這四人均是非法拘禁、嚴(yán)重侮辱、輕微毆打等一項或多項不法侵害行為的直接實施者，是對于歡母子的共同不法侵害行為人，符合防衛(wèi)的對象條件。在杜志浩等人共同實施的不法侵害中，所有不法侵害者是作為一個整體存在的，防衛(wèi)對象不能局限于實施了最嚴(yán)重侮辱行為的杜志浩一人，其他共同實施不法侵害的行為人包括程學(xué)賀、嚴(yán)建軍、郭彥剛，都可以作為防衛(wèi)的對象。面對多人共同形成的不法侵害狀態(tài)時，要求于歡只針對實施了最嚴(yán)重不法侵害的某一個人實施防衛(wèi)，是不符合以防衛(wèi)行為制止不法侵害的實際需要的。

于歡在防衛(wèi)意圖的支配下，在不法侵害正在進行過程中，針對不法侵害人實施反擊行為，其行為當(dāng)然具備防衛(wèi)的性質(zhì)。因此，本案二審判決糾正一審否定不法侵害存在、否定于歡的行為具有防衛(wèi)性質(zhì)的錯誤，認(rèn)定于歡持刀捅刺杜志浩等四人的行為屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，是合乎本案事實，合乎法律情理的。

二、于歡的行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)

于歡的反擊行為是否屬于防衛(wèi)過當(dāng)？這是本案一審后社會各界和法律學(xué)者關(guān)注與爭論的一個重要問題，也是本案二審中分歧較大的一個問題，存在系正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、一般故意犯罪等三種主張。

根據(jù)刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的行為。防衛(wèi)明顯超過必要限度并造成了重大損害，使防衛(wèi)由適當(dāng)變成過當(dāng)，由合法變成非法。因而從總體上說防衛(wèi)過當(dāng)也是一種非法侵害行為，防衛(wèi)過當(dāng)認(rèn)定的關(guān)鍵在于對防衛(wèi)限度條件的正確把握。

按照我國刑法理論和司法實務(wù)中通行的主張，在認(rèn)定何為“明顯超過必要限度”的問題上，原則上應(yīng)以制止不法侵害所必需為標(biāo)準(zhǔn)，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過于懸殊的差異。在具體案件的判斷中，行為人在確實具有防衛(wèi)必要性的基礎(chǔ)上實施防衛(wèi)行為，如果防衛(wèi)行為本身的強度與不法侵害強度基本相當(dāng)，或者甚至小于不法侵害的強度，即使造成重大損害結(jié)果，也不能認(rèn)為是“明顯超過必要限度”。如果防衛(wèi)人采用強度較小的防衛(wèi)行為就足以制止不法侵害，卻采用了明顯不必要的強度更大的行為，則應(yīng)認(rèn)定為“明顯超過必要限度”?？傊诤螢椤懊黠@超過必要限度”的判斷上，主要是基于防衛(wèi)方式、強度、手段不適當(dāng)而認(rèn)定明顯超過必要限度，常見的情形包括防衛(wèi)行為人攻擊部位不適當(dāng)、防衛(wèi)工具不適當(dāng)、因防衛(wèi)方人數(shù)或體能優(yōu)于侵害方情形下實施防衛(wèi)行為等?！霸斐芍卮髶p害”意味著防衛(wèi)行為所造成的損害與不法侵害可能造成的侵害相比明顯失衡，一般僅限于造成人身重傷或死亡，不包括造成被害人輕傷或財產(chǎn)方面的損失。應(yīng)當(dāng)強調(diào)，防衛(wèi)措施明顯超過必要限度、防衛(wèi)結(jié)果造成重大損害這兩個標(biāo)準(zhǔn)必須同時具備，才能認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。

具體到于歡案中，依據(jù)案件事實和相關(guān)法律來衡量，于歡的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)。在當(dāng)時的行為環(huán)境下，針對杜志浩等人實施的不法侵害行為，為使其母子的人身權(quán)利免受正在進行的不法侵害，于歡可以采取制止不法侵害的防衛(wèi)行為。但杜志浩等人的主觀目的是索要債務(wù)，他們的不法侵害手段相對克制，并未使用器械工具，也沒有對于歡母子實施嚴(yán)重的致命性攻擊或者暴力性傷害等行為，相比于杜志浩等人的侵害手段及程度，于歡使用致命性工具即刃長超過15厘米的單刃刀，捅刺杜志浩等人身體的要害部位，造成一死、二重傷、一輕傷的嚴(yán)重后果，其防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度等方面明顯不相適應(yīng)，且造成了多人傷亡的“重大損害”后果，因而二審判決認(rèn)定于歡的反擊行為“明顯超過必要限度”并“造成重大損害”，屬于防衛(wèi)過當(dāng)，是合乎法律規(guī)定的、正確的。

三、于歡的行為應(yīng)否適用特殊防衛(wèi)規(guī)定

在于歡案一審后的社會關(guān)注中，就有意見認(rèn)為，于歡案可適用特殊防衛(wèi)而免責(zé)；在于歡案二審中，于歡的辯護人亦提出本案可適用無限防衛(wèi)（特殊防衛(wèi)），二審檢察機關(guān)出庭意見則認(rèn)為于歡不具備特殊防衛(wèi)的前提條件。

刑法第二十條第三款規(guī)定了特殊防衛(wèi)，即“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。可見，特殊防衛(wèi)的適用前提是防衛(wèi)人針對嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人而實施防衛(wèi)行為。實踐中，正確適用特殊防衛(wèi)條款的關(guān)鍵，就在于準(zhǔn)確把握“嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的內(nèi)涵和外延。從上述刑法規(guī)定來看，不僅其明確列舉的“殺人、搶劫、強奸、綁架”等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性詞語“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，也表明特殊防衛(wèi)只能針對暴力犯罪實施?？梢?，一般的防衛(wèi)行為既可針對暴力犯罪實施，也可針對非暴力犯罪甚至違法行為實施。但特殊防衛(wèi)只能針對暴力犯罪實施，并且這種暴力犯罪并非指所有的暴力犯罪，而必須是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。這是刑法對特殊防衛(wèi)適用前提條件的剛性規(guī)定。具體來說，第一，必須在發(fā)生了危及人身安全的暴力犯罪侵害時才能實施，對于沒有危及到人身安全的犯罪，哪怕是暴力犯罪，如暴力毀壞財物的犯罪，也不允許進行特殊防衛(wèi)，而只能進行一般防衛(wèi)。第二，暴力犯罪侵害還要求達到嚴(yán)重危及人身安全的程度。盡管不法侵害是針對人身安全的暴力犯罪侵害，但侵害行為未達到嚴(yán)重危及人身安全程度的，就只能進行一般防衛(wèi)，而不能實施特殊防衛(wèi)。有些犯罪例如侮辱罪可以是以暴力手段實施的，但是其屬于較輕的暴力犯罪，對此即不能允許實施特殊防衛(wèi)；若必須進行正當(dāng)防衛(wèi)的，也只能適用一般防衛(wèi)的規(guī)定。在實踐中，許多被認(rèn)定為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣际怯捎诒┝Ψ缸锏奈：ι形催_到嚴(yán)重危及人身安全程度，故不能適用特殊防衛(wèi)條款。對暴力犯罪侵害，應(yīng)根據(jù)具體案件中犯罪分子所實際使用的暴力是否達到嚴(yán)重危及人身安全的威脅程度來甄別，對于行為強度足以致人重傷或者死亡的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于嚴(yán)重的暴力犯罪，可以實施特殊防衛(wèi)。

就于歡案而言，雖然杜志浩等人對于歡母子實施了非法拘禁、嚴(yán)重侮辱、輕微暴力等違法犯罪行為，但這種不法侵害尚談不上是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。一則杜志浩等人非法拘禁、嚴(yán)重侮辱等不法侵害行為，雖然侵犯了于歡母子的人身自由、人格尊嚴(yán)等合法權(quán)益，但并不具有危及于歡母子人身安全的性質(zhì)；二則杜志浩等人的勒脖子、按肩膀、推搡等強制或者毆打行為，雖然讓于歡母子的人身安全、身體健康權(quán)益遭受了侵害，但這種不法侵害只是輕微的暴力侵犯，既不是針對生命權(quán)的嚴(yán)重不法侵害，也不屬于會發(fā)生重傷等嚴(yán)重侵害于歡母子重大身體健康權(quán)益的情形，因而不是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪侵害。綜上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，杜志浩等人實施的多種不法侵害行為，雖然滿足了可以實施一般防衛(wèi)行為的前提條件，但因不屬于“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，?不具有實施特殊防衛(wèi)的前提，故于歡只能實施一般防衛(wèi)行為，而不享有特殊防衛(wèi)權(quán)，不能適用特殊防衛(wèi)條款免除其刑責(zé)。因而二審判決認(rèn)定本案并不存在適用特殊防衛(wèi)的前提條件，也是于法有據(jù)的。

四、對于歡防衛(wèi)過當(dāng)行為的定罪處罰

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，我國刑法理論上一般認(rèn)為包括過失或間接故意兩種心理態(tài)度，司法實務(wù)中多認(rèn)定為間接故意，也有認(rèn)定為過失或直接故意的。防衛(wèi)過當(dāng)罪過形式的認(rèn)定直接關(guān)系到案件定罪和處罰問題。根據(jù)二審查明的事實，于歡的行為應(yīng)定性為防衛(wèi)過當(dāng)下的故意傷害致死的犯罪，對于歡造成兩人重傷害宜定性為間接故意，對于歡造成杜志浩死亡宜定性為故意傷害而過失致人死亡。關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的刑罰適用，刑法第二十條第二款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！笨紤]到本案之過當(dāng)行為造成一死二重傷的嚴(yán)重后果，對于歡不宜免除刑罰處罰，而以減輕處罰為妥。綜合被害方先行的不法侵害情節(jié)惡劣以及于歡具有坦白交待犯罪事實、賠償被害人經(jīng)濟損失等法定、酌定從寬情節(jié)，對于歡可予以較大幅度的減輕處罰。因此，二審法院認(rèn)定于歡的行為系防衛(wèi)過當(dāng)基礎(chǔ)上構(gòu)成的故意傷害罪，對其適用減輕處罰判處其有期徒刑五年，這是適當(dāng)?shù)模献镓?zé)刑相適應(yīng)原則。

總之，于歡案的二審判決以案件事實和證據(jù)為依據(jù)，以我國刑法的相關(guān)規(guī)范為準(zhǔn)繩，切實貫徹正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨，體現(xiàn)全面保障人權(quán)的法治精神，從定罪到量刑均實事求是、合理合法地糾正一審的不當(dāng)判決，其定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，并在審判程序上公正、公開，乃至向社會公開庭審活動，真正讓人民群眾在這起案件審判中感受到了法律的公平正義，使這起案件的審判成為了全社會所共享的法治公開課，從而成為一件典范性的司法裁判。

(作者系中國刑法學(xué)研究會會長、北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授)