來源：人民法院報；作者||武文芳 李 磊

【案情回放】

被告人賀禮香曾于2015年3月6日因容留他人吸毒罪被廣東省博羅縣人民法院判處有期徒刑9個月。刑滿釋放后，2016年5月12日，賀禮香又因涉嫌販賣毒品罪被廣東省深圳市公安局龍崗分局羈押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

經(jīng)審理查明：2016年5月12日，舉報人李某聯(lián)系被告人賀禮香購買毒品，雙方約好在深圳市龍崗區(qū)龍崗街道雙龍地鐵站附近交易。當(dāng)天，賀禮香與李某見面后，賀禮香將一小包用透明袋裝的毒品(經(jīng)鑒定，檢出甲基苯丙胺，重量為4.7克)以人民幣1000元的價格販賣給李某。雙方交易完成后，賀禮香被民警抓獲。民警從賀禮香挎包里繳獲李某給其的毒資1000元和一小包用透明袋裝的毒品(經(jīng)鑒定，檢出甲基苯丙胺，重量為5.02克)以及作案工具手機兩部。

廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院認為，被告人賀禮香先前犯容留他人吸毒罪，現(xiàn)又犯販賣毒品罪，前后所犯均為毒品犯罪，構(gòu)成毒品的再犯；被告人系累犯及毒品再犯，依法應(yīng)從重處罰。被告人賀禮香承認販賣毒品，上訴請求輕判，但沒有對毒品再犯的認定提出異議。廣東省深圳市中級人民法院經(jīng)審理認為，上訴人賀禮香犯販賣毒品罪事實清楚，但因其所犯前罪是容留他人吸毒罪，故此次不應(yīng)認定為毒品的再犯，遂在二審判決中予以糾正。

【不同觀點】

本案被告人賀禮香是否構(gòu)成毒品的再犯？毒品再犯對前后罪的要求是什么？

第一種意見認為，毒品犯罪不僅易發(fā)、多發(fā)，而且再犯率相對較高，早已成為備受關(guān)注的社會問題，立法者響應(yīng)社會關(guān)注，在已有的累犯制度之外，另行制定毒品再犯制度，就是為了嚴(yán)厲打擊毒品犯罪，故而對于毒品再犯的認定條件，不宜苛責(zé)。本案被告人賀禮香先前犯容留他人吸毒罪，現(xiàn)又犯販賣毒品罪，前后均為毒品犯罪，體現(xiàn)了其毒品犯罪的主觀惡性，屬于司法機關(guān)嚴(yán)厲打擊的對象，理應(yīng)構(gòu)成毒品的再犯。一審法院即持此種意見，將被告人賀禮香認定為毒品再犯，予以從重處罰。

第二種意見認為，我國刑法采取相對確定的法定刑，在既有的刑度范圍內(nèi)，即使認定多個從重處罰的情節(jié)，所判處刑罰也不可能突破該刑度的上限，所以，即使認定被告人為毒品再犯，也不一定提高刑罰，而對毒品再犯的認定只能從嚴(yán)把握。持此種意見的人認為，毒品再犯，既要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又要求后罪觸犯走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪等嚴(yán)重毒品犯罪，可能被判處有期徒刑以上刑罰。

第三種意見認為，刑事立法對于毒品再犯予以從重處罰，是基于行為人犯過比較嚴(yán)重的毒品犯罪，已經(jīng)體驗刑罰處罰，卻再度實施毒品犯罪所產(chǎn)生的嚴(yán)重人身危險性。設(shè)立毒品再犯制度，是針對嚴(yán)重毒品犯罪者的不思悔改而予以重點打擊，因此，毒品的再犯要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪等嚴(yán)重毒品犯罪被判過刑，而后罪則只要是觸犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪即可。二審法院即持此種意見，認為本案中因被告人賀禮香所犯的前罪是容留他人吸毒罪，不屬于前述嚴(yán)重毒品犯罪，故此次不屬于毒品的再犯。

【法官回應(yīng)】

認定毒品再犯須前罪是危害較重的毒品犯罪

對于實施毒品犯罪已成習(xí)慣的犯罪人，改造難度很大，重新實施毒品犯罪的機率高。我國刑法明文規(guī)定了毒品再犯的認定與處置，體現(xiàn)了對毒品再犯從嚴(yán)打擊的精神，這是打擊毒品犯罪、預(yù)防毒品犯罪的需要，與立法精神相一致。但是司法實踐中，認定毒品再犯時未必能嚴(yán)格遵守該情節(jié)對前罪與新罪的法定條件，往往陷入望文生義的泥淖，因此有必要厘清毒品再犯的認定條件。

1.毒品再犯的規(guī)范解釋

本案的一審法院在處理被告人賀禮香的犯罪情節(jié)時，綜合考慮被告人既犯了容留他人吸毒的前罪，又在刑罰執(zhí)行完畢后五年內(nèi)犯了販賣毒品的新罪，認定其系累犯及毒品再犯。一審法院對于累犯的認定，符合相關(guān)法律規(guī)定，但對于毒品再犯的認定，卻有望文生義之嫌。對于毒品的再犯，部分司法人員僅僅從字面上理解，容易簡單地解釋為前罪及后罪均為涉及毒品的犯罪，這顯然是忽視了我國刑法的明確規(guī)定。

其實，我國刑法第三百五十六條已經(jīng)對毒品的再犯作出了明確規(guī)定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。”即毒品的再犯要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執(zhí)行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，都是毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

前述第一種意見，簡單地將前罪及后罪均理解為涉及毒品的犯罪，失之于寬；而第二種意見，機械地將前罪及后罪均理解為走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品等嚴(yán)重毒品犯罪，矯枉過正。二者均未準(zhǔn)確理解刑法條文的內(nèi)容實質(zhì)，也未適當(dāng)把握刑法寬嚴(yán)相濟的精神內(nèi)涵。

2.毒品再犯的嚴(yán)格限定

對毒品再犯作出嚴(yán)格的區(qū)分與限定，是因為我國法律對毒品再犯有著明確的嚴(yán)厲打擊的要求，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定：毒品再犯是法定從重處罰情節(jié)，即使本次毒品犯罪情節(jié)較輕，也要體現(xiàn)從嚴(yán)懲處的精神。尤其是對于刑滿釋放后短期內(nèi)又實施毒品犯罪的再犯，以及在緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又實施毒品犯罪的再犯，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格體現(xiàn)從重處罰。

可見，毒品再犯是刑法重點打擊、嚴(yán)厲懲處的犯罪，若將一般的毒品犯罪均列入毒品再犯的前罪范疇，顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，也不符合立法者的原意。

從立法者嚴(yán)懲毒品再犯的意圖不難發(fā)現(xiàn)，國家嚴(yán)厲打擊毒品再犯，是立足于針對那些危害較深的嚴(yán)重毒品犯罪者，設(shè)立一道特殊的紅線，以法律的強制力與約束力說服其不再犯任何毒品犯罪。筆者簡單界定為：以前所犯的是危害較輕的毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪哪怕是嚴(yán)重的毒品犯罪，也不構(gòu)成毒品再犯，而只可能涉及是否觸犯累犯的規(guī)定；以前所犯的是危害較深的嚴(yán)重毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪，哪怕是危害較輕的毒品犯罪，也會構(gòu)成毒品再犯，同時涉及觸犯累犯的規(guī)定。

3.毒品再犯的法理分析

通過上述對于毒品再犯的文義理解與嚴(yán)格界定，可知毒品再犯必然要求前罪是危害較重的毒品犯罪。法條已明確界定的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪，正是筆者分析的前罪要求的危害較重的犯罪：

一是關(guān)于走私、販賣、運輸、制造毒品罪。早在2012年5月16日，最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》，就刑法第三百四十七條的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)已作出明確規(guī)定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)予立案追訴。”這一則條文并非新的規(guī)定，而是對相關(guān)法規(guī)的重復(fù)與明示，揭示著從立法層面到司法機關(guān)對于走私、販賣、運輸、制造毒品的嚴(yán)厲打擊與高壓態(tài)勢。“無論數(shù)量多少，都應(yīng)予立案追訴”，顯然是要求司法機關(guān)對于此種犯罪零容忍。因此，對于本罪的打擊力度是極嚴(yán)的，入罪標(biāo)準(zhǔn)則是極低的，本罪是當(dāng)然的最嚴(yán)重的毒品犯罪，符合立法者對于打擊毒品再犯的初衷，自應(yīng)列入毒品再犯的前罪范疇。

二是關(guān)于非法持有毒品罪。我國刑法第三百四十八條規(guī)定：“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”以常見的嚴(yán)重毒品海洛因為例，非法持有的數(shù)量要達到10克以上才構(gòu)成入罪，而10克海洛因其實已經(jīng)超過吸毒者自吸的數(shù)量范疇，那么持有海洛因10克以上的目的何在？非法持有毒品，也許并不是冒著觸犯刑罰的高風(fēng)險去獲取毒品、保管毒品的行為人的本意；指控為非法持有毒品罪，似乎只是掌控證據(jù)不足、無法指控販賣或運輸毒品罪的司法機關(guān)的無奈。法律無法推測行為人非法持有毒品的目的，卻也不能放任自流、放縱犯罪，而設(shè)立非法持有毒品罪，正是對無法指控販賣、運輸毒品罪的不枉，也是對明顯觸犯刑法、持有毒品數(shù)量較大者的不縱。

因此，對于非法持有毒品罪雖然設(shè)立了入罪標(biāo)準(zhǔn)，但打擊力度依然是嚴(yán)厲的。行為人持有數(shù)量較大的毒品而不交代其犯罪目的，即便自稱認罪，其伏法的悔意也是難見誠心的，其對抗法律的心態(tài)則是比較明顯的。故本罪也是嚴(yán)重的毒品犯罪，同樣符合立法者對于打擊毒品再犯的初衷，也應(yīng)列入毒品再犯的前罪范疇。

綜上所述，走私、販賣、運輸、制造毒品是公眾普遍理解的嚴(yán)重危害社會的犯罪；而非法持有毒品罪是在毒品犯罪隱蔽性強、取證難度大的現(xiàn)實情況下，無法證明行為人實施上述犯罪而設(shè)置的兜底罪名，同樣是嚴(yán)重危害社會的犯罪。將走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪統(tǒng)一納入毒品再犯的前罪范疇，既是打擊毒品犯罪的需要，又能起到警告行為人、預(yù)防毒品犯罪的作用。

（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）