作者：朱 萍 王雪峰；來源：人民法院報

【案情】

2016年5月26日晚上，被告人徐某喝過酒后,到本村張某家，見其妻子趙某一人在家，就跳墻進了張某家里。徐某進入臥室后掐住趙某的脖子，想和趙某發生性關系，趙某掙開后往外跑，徐某追到堂屋門處從后面抱住趙某，趙某掙脫后跑回屋里，從里面鎖住門，并讓徐某滾開。后徐某從東墻跳出去離開。徐某又到張某的弟媳王某家。翻院墻跳到王某家，想和王某發生性關系，在王某家的院子里轉了十多分鐘，王某看見徐某在院子里轉，嚇得不敢出聲。徐某推開堂屋門，王某看他要進臥室，就對徐某喊，你趕緊走，你要不走我就報警了，徐某遂跳院墻逃走了。

【分歧】

本案中，被告人徐某對趙某的行為是犯罪未遂不持異議。但徐某對王某的行為是犯罪預備還是犯罪未遂分歧較大。

第一種觀點認為，被告人徐某跳進被害人王某家院內是為犯罪做準備，系犯罪預備。

第二種觀點認為，被告人徐某跳進被害人王某家院內并推開堂屋門，被害人看到徐某想進臥室就對其喊你走不走，不走就報警了，徐某就跳院墻逃走了。徐某已經開始實施犯罪，由于被被害人發現并大聲喊叫而逃跑。這符合被告人已開始實施犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞。系犯罪未遂。

【評析】

筆者同意第二種觀點，理由如下：

犯罪預備是指為犯罪準備工具、制造條件。其表現特征為：一是行為人必須是實施某犯罪的直接故意，其目的是為了給實施犯罪創造條件；二是行為人已經開始實施了某種犯罪的預備行為；三是行為人尚未實施犯罪實行行為，這是犯罪預備與犯罪未遂、既遂形態的主要標志；四是行為人尚未實施犯罪實行行為，是由于行為人自身意志以外的原因所致。犯罪預備可分為準備工具的預備和制造條件的預備。

犯罪未遂是指行為人已經著手實行犯罪，但由于行為人以外的原因而未得逞。行為人已經著手實施刑法分則中規定的各種具體犯罪行為中的某種犯罪行為。這種行為不是簡單的客觀行為，而是主客觀相統一的行為，它是在行為人主觀心理狀態支配下實施的刑法所規定的具體犯罪行為。在司法實踐中，由于犯罪行為的千差萬別，如何正確認定“著手”對打擊犯罪有著十分重要的意義。一般來說要根據案件的具體情況，按照刑法分則有關條文規定的客觀要件進行具體分析，在司法實踐中應當從以下方面來考慮：行為人實施的犯罪行為必須已實際指向犯罪對象，必須表現行為人的行為意圖，同時要給犯罪的直接客體造成了直接的現實威脅。本案中，被告人徐某實施強奸的意圖很明顯，且已實際指向了王某這一犯罪對象，并跳墻進入王某家院內，推開屋門想進入王某的臥室，王某先是嚇得不敢出聲，后見徐某推開堂屋門想進入臥室，才對徐某喊你走不走，不走就報警了。被告人徐某已經威脅到被害人王某，本案被告人徐某的行為符合犯罪未遂的特征，系犯罪未遂。

（作者單位：河南省民權縣人民法院）