最高院：在建工程抵押期間取得產權證后，即使未重新辦理抵押登記原抵押權也不必然消滅||福州建設工程律師推薦

一、裁判要旨

在建工程抵押期間竣工辦理了房產證以后，抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。

二、案例索引

《中國農業銀行烏魯木齊市河南路支行與新疆龍嶺實業有限公司確認抵押權糾紛案》【（2007）民二終字第61號】

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三、案情簡介

龍嶺公司與農行河南路支行簽訂了《抵押擔保借款合同》，雙方就龍嶺大廈申請在建工程抵押登記，該抵押登記表中“審核意見”一欄記載：龍嶺公司在建工程龍嶺大廈，經農行河南路支行同意，抵押土地面積6505.9平方米，抵押在建工程面積35343.62平方米。同意抵押。在該登記表審批意見一欄中記載：同意。在抵押期間龍嶺公司取得了產權證，但雙方未重新辦理抵押登記。

因龍嶺公司欠款未付，農行河南路支行提起訴訟，請求確認農行河南路支行對龍嶺公司享有的債權本金、利息合法有效，并對龍嶺公司設定抵押的財產和權益優先受償。

四、裁判意見

最高院認為，農行河南路支行對龍嶺公司抵押的財產和權益所享有的抵押權是否真實有效，以及農行河南路支行對該財產和權益或對其進行拍賣所獲的價款是否享有優先受償權取決于雙方簽訂的擔保合同是否真實有效和雙方是否就該財產在抵押登記機關進行了有效的抵押登記。

本案涉及的三次抵押登記，均有抵押登記機關頒發的“房地產抵押登記表”，且該登記表中分別加蓋有“土地房產局國有土地抵押權專用章”、“土地管理局國有土地使用權專用章”，并在該抵押登記機關的登記文件中記載，應認為登記管理機關對在建工程和相應的土地使用權進行抵押登記的行為已經完成，設定了他項權利，具有公信力，并產生公示的效果。根據一審查明的事實，該登記至今沒有撤銷。農行河南路支行與龍嶺公司的抵押合同中也已明確約定以在建工程已完工部分進行抵押，根據一審法院的調查筆錄顯示，該院曾經在2006年6月29日到開發區土地規劃房產局，對本案涉及的龍嶺大廈抵押手續問題向抵押登記的經辦人張鑫、林育齊進行調查，被調查人均表示當時開發區沒有他項權利證書，只要在抵押登記表上蓋章即為辦理了抵押登記。另據一審法院從烏魯木齊市城鄉建設檔案館調取的檔案資料顯示，“房地產抵押登記表&”始終在檔案中，并未作廢或者注銷。上述事實表明，在建工程抵押手續完備，唯一瑕疵是基于當時新疆維吾爾自治區烏魯木齊市開發區的特殊情況，沒有辦理他項權利證書，但該瑕疵不足以影響在建工程抵押的效力，應認定抵押成立并生效。一審法院在認定抵押合同生效的同時，根據建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款即“以預售商品房或者在建工程抵押的，登記機關應當在抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書后，重新辦理房地產抵押登記”，并根據《擔保法》的規定，認為在龍嶺公司取得的公房產權證上未見有該房屋已經抵押的他項權利登記，因雙方辦理的抵押登記存在瑕疵，與建設部的規定不符，因此該抵押登記的效力不能對抗其他第三人，農行河南路支行對龍嶺公司的抵押物不享有優先受償權的認定錯誤，應予糾正。《城市房地產抵押管理辦法》屬于部門規章，《擔保法》的法律位階高于該部門規章，應當優先適用。本案所涉三次抵押，均包括在建工程已完工部分以及土地使用權的抵押，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的意見》（以下簡稱《擔保法解釋》）第四十七條的規定，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。根據《擔保法》第三十六條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。龍嶺公司在烏魯木齊市房產登記機關辦理了龍嶺大廈的房產證以后，抵押人和抵押權人未按照《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款規定重新辦理房產抵押登記，并不必然導致抵押權消滅。抵押權僅因抵押權的實現、抵押關系的解除和抵押物滅失等法定事由而消滅。因此，在土地使用權抵押和在建工程抵押并未解除，且抵押物沒有滅失情況下，應視為抵押延續，具有對抗第三人的效力。根據《擔保法》第三十三條規定，抵押人對龍嶺大廈拍賣所得價款，依法享有優先受償的權利。抵押權人在抵押人將在建竣工項目于2000年12月19日在市房產部門辦理該房產證前的三個月即9月29日，還在開發區房地產部門辦理了續押登記。該房產被法院查封后，抵押人客觀上也無法繼續重新辦理房產抵押登記。因此，對在建工程完工后未按照《城市房地產抵押管理辦法》規定繼續辦理房產抵押登記，抵押人不存在主觀過錯。

綜上，龍嶺公司與農行河南路支行于1998年至2001年間簽訂的14份《抵押擔保借款合同》均約定以龍嶺公司提供抵押擔保的方式償還債務，該合同是雙方真實意思表示，應認定抵押關系成立。根據《擔保法》第四十一條的規定，以土地使用權作為抵押財產的，應辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。在訴訟中，農行河南路支行提交的證據證明了雙方分別于1997年11月12日、1999年9月29日及2000年9月29日向相關部門提出抵押登記申請并得到批準，履行了必要登記手續，抵押權人未獲得土地使用權抵押他項權利登記憑證，并非不能獲得，而是特定歷史條件下當地房地產部門的通常慣例所致，并不能因此影響他項權利登記的公示和公示效力，農行河南路支行應當在2000年9月29日抵押登記中所確認的35343.62平方米面積的范圍內享有優先受償的權利。龍嶺公司在2000年12月19日取得《抵押擔保借款合同》所涉使用權已抵押的土地之上的建筑物的公房產權證后，雖未按照《城市房地產抵押管理辦法》完成新房抵押登記，但不影響抵押的效力，物權對世效力依然存在。

來源：微信公號“法門囚徒”