來源：人民法院報；作者||武文芳 李 磊

【案情回放】

被告人賀禮香曾于2015年3月6日因容留他人吸毒罪被廣東省博羅縣人民法院判處有期徒刑9個月。刑滿釋放后，2016年5月12日，賀禮香又因涉嫌販賣毒品罪被廣東省深圳市公安局龍崗分局羈押，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

經審理查明：2016年5月12日，舉報人李某聯系被告人賀禮香購買毒品，雙方約好在深圳市龍崗區龍崗街道雙龍地鐵站附近交易。當天，賀禮香與李某見面后，賀禮香將一小包用透明袋裝的毒品(經鑒定，檢出甲基苯丙胺，重量為4.7克)以人民幣1000元的價格販賣給李某。雙方交易完成后，賀禮香被民警抓獲。民警從賀禮香挎包里繳獲李某給其的毒資1000元和一小包用透明袋裝的毒品(經鑒定，檢出甲基苯丙胺，重量為5.02克)以及作案工具手機兩部。

廣東省深圳市龍崗區人民法院認為，被告人賀禮香先前犯容留他人吸毒罪，現又犯販賣毒品罪，前后所犯均為毒品犯罪，構成毒品的再犯；被告人系累犯及毒品再犯，依法應從重處罰。被告人賀禮香承認販賣毒品，上訴請求輕判，但沒有對毒品再犯的認定提出異議。廣東省深圳市中級人民法院經審理認為，上訴人賀禮香犯販賣毒品罪事實清楚，但因其所犯前罪是容留他人吸毒罪，故此次不應認定為毒品的再犯，遂在二審判決中予以糾正。

【不同觀點】

本案被告人賀禮香是否構成毒品的再犯？毒品再犯對前后罪的要求是什么？

第一種意見認為，毒品犯罪不僅易發、多發，而且再犯率相對較高，早已成為備受關注的社會問題，立法者響應社會關注，在已有的累犯制度之外，另行制定毒品再犯制度，就是為了嚴厲打擊毒品犯罪，故而對于毒品再犯的認定條件，不宜苛責。本案被告人賀禮香先前犯容留他人吸毒罪，現又犯販賣毒品罪，前后均為毒品犯罪，體現了其毒品犯罪的主觀惡性，屬于司法機關嚴厲打擊的對象，理應構成毒品的再犯。一審法院即持此種意見，將被告人賀禮香認定為毒品再犯，予以從重處罰。

第二種意見認為，我國刑法采取相對確定的法定刑，在既有的刑度范圍內，即使認定多個從重處罰的情節，所判處刑罰也不可能突破該刑度的上限，所以，即使認定被告人為毒品再犯，也不一定提高刑罰，而對毒品再犯的認定只能從嚴把握。持此種意見的人認為，毒品再犯，既要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又要求后罪觸犯走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪等嚴重毒品犯罪，可能被判處有期徒刑以上刑罰。

第三種意見認為，刑事立法對于毒品再犯予以從重處罰，是基于行為人犯過比較嚴重的毒品犯罪，已經體驗刑罰處罰，卻再度實施毒品犯罪所產生的嚴重人身危險性。設立毒品再犯制度，是針對嚴重毒品犯罪者的不思悔改而予以重點打擊，因此，毒品的再犯要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪等嚴重毒品犯罪被判過刑，而后罪則只要是觸犯刑法分則第六章第七節規定的毒品犯罪即可。二審法院即持此種意見，認為本案中因被告人賀禮香所犯的前罪是容留他人吸毒罪，不屬于前述嚴重毒品犯罪，故此次不屬于毒品的再犯。

【法官回應】

認定毒品再犯須前罪是危害較重的毒品犯罪

對于實施毒品犯罪已成習慣的犯罪人，改造難度很大，重新實施毒品犯罪的機率高。我國刑法明文規定了毒品再犯的認定與處置，體現了對毒品再犯從嚴打擊的精神，這是打擊毒品犯罪、預防毒品犯罪的需要，與立法精神相一致。但是司法實踐中，認定毒品再犯時未必能嚴格遵守該情節對前罪與新罪的法定條件，往往陷入望文生義的泥淖，因此有必要厘清毒品再犯的認定條件。

1.毒品再犯的規范解釋

本案的一審法院在處理被告人賀禮香的犯罪情節時，綜合考慮被告人既犯了容留他人吸毒的前罪，又在刑罰執行完畢后五年內犯了販賣毒品的新罪，認定其系累犯及毒品再犯。一審法院對于累犯的認定，符合相關法律規定，但對于毒品再犯的認定，卻有望文生義之嫌。對于毒品的再犯，部分司法人員僅僅從字面上理解，容易簡單地解釋為前罪及后罪均為涉及毒品的犯罪，這顯然是忽視了我國刑法的明確規定。

其實，我國刑法第三百五十六條已經對毒品的再犯作出了明確規定：“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節規定之罪的，從重處罰。”即毒品的再犯要求前罪是因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，不論是在刑罰執行完畢后，還是在緩刑、假釋或者暫予監外執行期間，又犯刑法分則第六章第七節規定的犯罪的，都是毒品再犯，應當從重處罰。

前述第一種意見，簡單地將前罪及后罪均理解為涉及毒品的犯罪，失之于寬；而第二種意見，機械地將前罪及后罪均理解為走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品等嚴重毒品犯罪，矯枉過正。二者均未準確理解刑法條文的內容實質，也未適當把握刑法寬嚴相濟的精神內涵。

2.毒品再犯的嚴格限定

對毒品再犯作出嚴格的區分與限定，是因為我國法律對毒品再犯有著明確的嚴厲打擊的要求，根據相關法律規定：毒品再犯是法定從重處罰情節，即使本次毒品犯罪情節較輕，也要體現從嚴懲處的精神。尤其是對于刑滿釋放后短期內又實施毒品犯罪的再犯，以及在緩刑、假釋、暫予監外執行期間又實施毒品犯罪的再犯，應當嚴格體現從重處罰。

可見，毒品再犯是刑法重點打擊、嚴厲懲處的犯罪，若將一般的毒品犯罪均列入毒品再犯的前罪范疇，顯然不符合罪責刑相適應的原則，也不符合立法者的原意。

從立法者嚴懲毒品再犯的意圖不難發現，國家嚴厲打擊毒品再犯，是立足于針對那些危害較深的嚴重毒品犯罪者，設立一道特殊的紅線，以法律的強制力與約束力說服其不再犯任何毒品犯罪。筆者簡單界定為：以前所犯的是危害較輕的毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪哪怕是嚴重的毒品犯罪，也不構成毒品再犯，而只可能涉及是否觸犯累犯的規定；以前所犯的是危害較深的嚴重毒品犯罪，以后再犯毒品犯罪，哪怕是危害較輕的毒品犯罪，也會構成毒品再犯，同時涉及觸犯累犯的規定。

3.毒品再犯的法理分析

通過上述對于毒品再犯的文義理解與嚴格界定，可知毒品再犯必然要求前罪是危害較重的毒品犯罪。法條已明確界定的走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪，正是筆者分析的前罪要求的危害較重的犯罪：

一是關于走私、販賣、運輸、制造毒品罪。早在2012年5月16日，最高人民檢察院、公安部聯合出臺的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》，就刑法第三百四十七條的立案追訴標準已作出明確規定：“走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應予立案追訴。”這一則條文并非新的規定，而是對相關法規的重復與明示，揭示著從立法層面到司法機關對于走私、販賣、運輸、制造毒品的嚴厲打擊與高壓態勢。“無論數量多少，都應予立案追訴”，顯然是要求司法機關對于此種犯罪零容忍。因此，對于本罪的打擊力度是極嚴的，入罪標準則是極低的，本罪是當然的最嚴重的毒品犯罪，符合立法者對于打擊毒品再犯的初衷，自應列入毒品再犯的前罪范疇。

二是關于非法持有毒品罪。我國刑法第三百四十八條規定：“非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”以常見的嚴重毒品海洛因為例，非法持有的數量要達到10克以上才構成入罪，而10克海洛因其實已經超過吸毒者自吸的數量范疇，那么持有海洛因10克以上的目的何在？非法持有毒品，也許并不是冒著觸犯刑罰的高風險去獲取毒品、保管毒品的行為人的本意；指控為非法持有毒品罪，似乎只是掌控證據不足、無法指控販賣或運輸毒品罪的司法機關的無奈。法律無法推測行為人非法持有毒品的目的，卻也不能放任自流、放縱犯罪，而設立非法持有毒品罪，正是對無法指控販賣、運輸毒品罪的不枉，也是對明顯觸犯刑法、持有毒品數量較大者的不縱。

因此，對于非法持有毒品罪雖然設立了入罪標準，但打擊力度依然是嚴厲的。行為人持有數量較大的毒品而不交代其犯罪目的，即便自稱認罪，其伏法的悔意也是難見誠心的，其對抗法律的心態則是比較明顯的。故本罪也是嚴重的毒品犯罪，同樣符合立法者對于打擊毒品再犯的初衷，也應列入毒品再犯的前罪范疇。

綜上所述，走私、販賣、運輸、制造毒品是公眾普遍理解的嚴重危害社會的犯罪；而非法持有毒品罪是在毒品犯罪隱蔽性強、取證難度大的現實情況下，無法證明行為人實施上述犯罪而設置的兜底罪名，同樣是嚴重危害社會的犯罪。將走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪統一納入毒品再犯的前罪范疇，既是打擊毒品犯罪的需要，又能起到警告行為人、預防毒品犯罪的作用。

（作者單位：廣東省深圳市中級人民法院）