作者：儲槐植，北京大學法學院儲槐植教授；閆雨，廣東警官學院講師。

來源：檢察日報

在刑法適用中，人們往往不自覺地賦予原則或通說某種惰性，忽視其存在的例外情形。但大千世界，沒有例外的原則是十分罕見的，例外是原則的必要補充，原則不能沒有例外，只是例外不多。原則是行事所依據的法則或者標準，保證客觀現實在有序狀態中存在與發展。例外在一般的規律或者規定之外，給原則注入生機和活力。

“既遂之后無中止”這一通說似乎沒有例外，因為根據傳統的刑法理論以及各國刑法的規定，中止只能發生在“犯罪過程中”。更有甚者，通過“既遂之后無中止”引申出“既遂之后不出罪”，表面上看似乎很有道理，因為相比“犯罪中止”，犯罪既遂肯定無法“出罪”。我們先來看一個案例。

H在公共汽車上盜竊L的手提包一個，H回去后發現手提包內有身份證一張，手機一部，還有53件翡翠玉石，后經鑒定價值91.4萬元。大喜之余，又害怕因為數額巨大，罪孽太重，所以決定將手提包送還。H按照L身份證上的地址，乘坐火車、換乘汽車，千里奔波將手提包送還到L家中。L全家對H萬分感謝，并欲重謝。H謝絕。后來，警方將H抓獲。最終，法院以盜竊罪判處H有期徒刑七個月，宣告緩刑一年，并處罰金1000元。

在此案中，法官顯然頗感為難:一方面，根據刑法通說(原則):犯罪既遂之后無中止，當然更無出罪的余地。H的行為構成盜竊罪的既遂，且數額特別巨大，根據刑法關于盜竊數額特別巨大的規定，H的行為至少要處十年以上有期徒刑。另一方面，H又是出于自愿不遠千里將盜竊所得的財物全部送還給被害人。可以說，被告人后來的善意抵消了其先前的惡意。刑法通說不可違背，但是簡單地依法判決顯然太過嚴苛，于是判決書中說H的行為是“對事實的認識錯誤，從而阻卻刑事責任”，但又唯恐違反通說，于是，法院充分考慮“被告人實施盜竊時的主客觀條件以及犯罪既遂后的歸還行為”，最終作出以上判決，算是從輕發落。

法官的矛盾心情，作出了實質上矛盾的判決!

問題究竟在哪里?

“既遂之后不出罪”真的沒有例外嗎?

2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定:“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”該司法解釋顯然是關于既遂后出罪的規定。在社會生活中，類似的案件并不少見。從上述司法解釋的規定可以得出，“既遂之后不出罪”是存在例外情況的，原則并不排除例外的存在。

需要研究的是，在什么情況(條件)下，才能在既遂之后出罪?

回顧“H盜竊案”，之所以形成“不出罪”的判決結果，原因在于，法院在通說的指導下，形成了這樣的行為邏輯:

H的前后兩個行為(盜竊、歸還)彼此獨立(孤立)，各有功用，前行為即盜竊行為影響定罪，后行為即歸還行為影響量刑。上述邏輯看似脈絡清晰，實質上卻是典型的孤立靜止、片面的形而上學的思維方式。唯物辯證法認為:前后兩個行為不是彼此孤立，而是發自同一主體，指向同一對象(財物法益);后行為與前行為在主體的兩個性質相反的決意(惡意——善意)的相互作用下形成了相反相成的新結局(后行為抵消了前行為的實質違法性即祛除了法益侵害)，從而阻卻主體的罪責，結論是應當出罪。

其實，上述案件以及與之相類似案件的邏輯關系應當是:

對后行為(贖罪)的法律評價首先是在犯罪論方面——抵消所犯的前罪。前后行為的作用機制是:后行為矯正前行為，修復被損害的法益，從而使前行為出罪化。可見，方法論上的形而上學，導致機械地套用通說(原則)，無視后罪的贖罪表現。唯物辯證法順應人性事理，遵從實踐理性，打通了贖罪的出罪路徑。既然“既遂之后可出罪”，那么“既遂之后無中止”這一原則也應當松綁，便是理所當然，司法實踐從此可以解套。

贖罪作為例外是對“既遂之后無中止”以及“既遂之后不出罪”原則的補充。

所謂贖罪是指抵消所犯之罪，實現自我非犯罪化，即對先前罪行自動消弭危害，從而祛除罪孽(消除犯罪)的狀態。贖罪的法律機理是消除前行為的實質違法性，從而使之非犯罪化。換言之，阻卻實質的違法性(危害性)是贖罪成立與否的關鍵所在。

刑法自產生至今，都是國家的基本法，其制定和實施都是依靠國家權力作為后盾，以保障國民的共同意愿，而對嚴重威脅、危害社會之存在的各種越軌行為予以否定性評價的法律規范。當今社會，刑法上的制刑權、量刑權以及行刑權的制定及實施已然成為一國權力的象征。啟蒙主義的刑法思想產生以來，刑法已經從最初的國家統治工具，逐漸轉變為維護一般社會秩序和維持人民安定生活同時也保障犯罪人基本人權的法律。在刑法功能認識轉變的基礎上，刑法學者都對刑法應該懲治的對象以及刑法應當適用的范圍進行了深度思考。

以刑法的概念和功能為基礎研究刑法的問題，首先應當明確的問題是，什么樣的行為才是刑法上嚴重威脅、危害社會之存在的越軌行為。而對這個問題的解答就涉及到對于犯罪本質和對犯罪行為進行評價所依據的標準。關于犯罪本質究竟是什么的問題，在刑法的發展史上先后出現了多種學說，比如權利侵害說、法益侵害說以及規范違反說等。目前，在犯罪本質的諸多學說中，“法益侵害說”為現代絕大多數成文法國家所接受。法益侵害說認為，違法性的本質是對法益的侵害和威脅。對于法益概念的一般含義，盡管學界存在爭議，但是對不同種類犯罪的法益內涵基本上達成共識，例如侵犯財產類犯罪侵害的法益主要是財產所有權，賄賂犯罪侵害的法益是公職的不可收買性。

總體來說，刑法上的法益是指應當由刑法所保護的各種利益。無論是三階層犯罪論還是四要件構成論，都認為犯罪的本質是對法益的侵害和威脅。我國刑法上的犯罪客體，實質上也就是刑法上的法益。刑法之所以保護利益，在于有利益的存在就存在被侵犯的可能。這說明，將犯罪客體理解為法益，符合法的本質，也符合犯罪的基本特征，表明了將犯罪客體理解為法益的科學性。

再者，權利與秩序等詞語常在我國刑法分則出現，權利與秩序均是法益的一部分。在行為人主動贖罪的情況下，被其前行為所侵害和威脅的法益已經得以恢復，后行為在實質上就對前行為進行了全部的修復，前行為的實質違法性在后行為的作用下得以消除，進而阻卻了實質的違法性(危害性)，因而應當對前行為予以“出罪”處理，而不是僅將后行為作為量刑的依據。這里還需順帶解開一個常識性的“法結”:“既遂”是“曾經有過”，它有兩層意思。其一，作為主觀意念，沒有時空界限，不會改變。其二，作為客觀行為事實，它有時空界限，因而可以改變。值得注意的是:刑法不過問意念，行為才是刑法對象。

當然，一行為要構成贖罪行為，必須符合相應的主客觀要件。贖罪行為的主觀方面認識因素是行為人良知上的復萌。即“知道自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”。也就是說，行為人對于自己前行為(犯罪行為)的行為內容與社會評價是明知的。行為人對自己的前行為(犯罪行為)的認識，并不只是對外部行為的物理性質的認識，而是認識到行為的社會評價。如果缺乏對前行為內容與社會評價的認識，那么行為人就不存在犯罪的故意，因而更談不到行為人良知上的復萌。

比如，販賣淫穢物品時，只有對于自己販賣的物品具有淫穢性有所認識，才是對自己前行為的內容與社會評價的認識。如果行為人不認識外文，在販賣該外文淫穢物品時，根本沒有認識到自己販賣的外文書籍是淫穢物品，那么該行為人就缺乏對于自己販賣行為的內容與社會評價的認識。即使行為人實施了類似的贖罪行為，因為行為人主觀上根本不具有“明知自己的前行為是為刑法所不容許的犯罪行為”的認識，所以，行為人的后行為也就談不上成立贖罪行為。

贖罪行為主觀方面的意志因素是行為人贖罪的決意。即行為人希望通過自己的后行為(贖罪行為)消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果。這里的“危害法益的后果”是指刑法分則規定的各種具體犯罪既遂所應當具備的結果。

“希望”是指行為人對于贖罪行為在主觀上是積極追求的心態;消弭前行為(犯罪行為)所造成的危害法益的后果是行為人實施后行為(贖罪行為)直接追求的結局;行為人主觀上沒有介入其他獨立意識，不是為了實現其他意圖而實施后行為(贖罪行為);行為人主觀上只有一個意志——消弭前行為(犯罪行為)的危害后果。正因為如此，才稱之為行為人贖罪的決意。

贖罪行為客觀方面必須具備兩個要素，即行為要素與結果要素。行為要素即行為人實施的行為必須是主動恢復、消除違法的行為，而不是被動恢復。贖罪行為之所以可以出罪，很重要的依據就在于行為人對于恢復行為的主動實施，即積極的恢復行為的存在。對于積極的恢復行為的界定要把握的一點是，行為人的行為與法益恢復之間存在因果關系。在此基礎上，必須是恢復行為能夠作為行為人的業績歸功于行為人。對于行為的方式，公開的方式與不公開的方式均可，對于實施贖罪行為的時間，當然應當是在犯罪以后，并且越早越好。

結果要素即行為人的主動恢復行為阻卻了罪責，完全消弭了前行為(犯罪行為)所造成的法益侵害，這也是贖罪行為予以出罪的重要因素。贖罪，作為過程具有抵消犯罪的功能，而贖罪結果是阻卻違法消除危害，從而取得出罪的權利，因為已經不存在犯罪，所以完全符合罪刑法定和刑法人文精神。

需要明確的是，由于法益自身的特點，并非一切犯罪類型都存在贖罪的可能。在理論上，只要實質違法性可在犯罪后被行為人自動抵消的犯罪案件都具有贖罪的可能性存在。典型的犯罪就是侵犯財產法益的犯罪。因為財產相對于刑法保護的其他法益而言，本身明顯具有可恢復性的特點。財產遭受損失只是刑法上的認識，從物理角度來看，財產本身并未出現毀損，所以只要當事人予以返還就可以恢復刑法上的法益。雖然財產類犯罪僅是刑法規定的諸多犯罪之一，但是在司法實踐中，財產類犯罪一直占據著全部犯罪總數的大多數。

應當說，作為例外的贖罪在宏觀數量上不會少，日積月累，例外增量達致質變，例外可以變成原則，成為制度。這種事例很多。在刑法的發展史上，緩刑、假釋在100多年前只是作為有罪必罰、罰當其罪的罪刑關系原則的例外出現。例外多多，漸漸就成為量刑與行刑不可或缺的制度了。鑒此，認可贖罪概念將有望成為我國刑法上的一項建制，指引棄惡揚善。