文 | 俞飛（首發于《法治周末》）
來源 |?俞飛的法律博客
萬眾期待的三星訴蘋果案，10月中旬在美國最高法院打響。這是美國外觀設計專利訴訟時隔131年，再次來到最高法院殿堂。
美國何以成為專利大國？三星與蘋果這場世紀官司，誰是誰非？美國司法部與多家高科技公司一反常態支持三星，究竟有何隱情？
“在美國建立聯邦制政府前，給發明授予專利的做法已為人們熟悉，并運用了好幾個世紀。專利這種法律形式，至少在英國，已經是歷史悠久的老古董了。”
美國是世界上最早實施《專利法》的國家之一，專利的歷史幾乎與建國史同步。1787年參加制憲會議的南卡羅來納州的代表平克尼倡議增加“給有用的發明授予專利，保障作者一定期限的排他性權利”。弗吉尼亞州代表麥迪遜建議“通過授予獎金和制度規定，鼓勵有用知識與發明的進步”。
就在這時，輪船發明人菲奇邀請制憲代表約翰遜，參加他在費城特拉華河中舉行的輪船實驗。約翰遜又邀請多位代表同行。8月22日，制憲會議休會，輪船蒸汽馬達開動后，一干制憲代表受邀登船，日后成為最高法院大法官的埃爾斯沃斯還興致勃勃的親自駕船。
菲奇現身說法，強化了人們對專利作用的認識，“專利條款”毫無爭議地入憲。美國憲法第1條第8款第8項，白紙黑字規定：“國會有權授予作者和發明人對其作品和發明一定期限內的專有權，以促進科學和實用技術的進步。”
1790年國會通過第一部《專利法》，華盛頓總統簽字生效。三年后頒布第二部《專利法》，刪除發明應該“非常有用且重要”的要求，以注冊制取代了審查制。此后43年，美國注冊了約1萬項專利。早在1807年，美國專利授權量一舉超過英國。
美國法院宣稱：“保護陽光下一切人造事物。”1792年巴恩斯提出“每一個美國人都有要求其創新成果獲得國家權力部門保護的憲法權利”。一生獲得三項專利的馬克吐溫，高度贊揚專利制度：“我管理政府的第一天要做的第一件正式的事，就是建立專利局。因為我知道，一個沒有專利局和專利法的國家，就像一個螃蟹，只能向旁邊走走或向后退，而不能向前行進。”
1849年林肯拿下美國第6469號專利——一種越過淺灘的充氣浮船，專利律師出身的他，代理多起專利案件。他的名言：“專利制度給天才之火添加利益之油”，廣受傳頌。
二百余年蓬勃發展的專利法，堪稱美國強國夢的獨門秘籍。無怪乎，1900年，日本專利局局長赴美考察后，感慨：“試看世界上哪些國家最富強，我應與之并駕齊驅。美國致強原因何在？依吾人觀察，乃專利使然。”美國法學家伊凡強調：“過去一百年內，世界上最進步的國家，是以專利制度鼓勵發明人的三個國家，美國正是其中翹楚。”
1842年美國修改《專利法》，破天荒增加對外觀設計的專利保護。法案規定：“任何人，通過自己的勤奮、智慧、努力和資金，發明了任何新的創造性的設計”，即可獲得一項設計專利，設計專利的保護期限為七年。1842年，紐約的布魯斯因其印刷活字獲得美國第一號設計專利，到1965年，美國共授予20余萬件設計專利。
2011年4月，蘋果公司一紙訴狀，將三星公司告上美國加州法庭，理由是被告系列手機，“生搬硬套”地抄襲iPhone的設計（四邊形外觀圓角設計、邊框設計、16個網格圖標設計專利），有目共睹，難逃法網。
祭出專利戰高招，蘋果死咬老對手，就是想利用專利法的規定，在美國禁售三星系列手機。
次年8月圣何塞聯邦法院開庭，法庭被前來觀戰的律師和記者擠得水泄不通。開庭陳述階段，蘋果三星雙方律師各執一詞，攻防激烈。
原告律師麥克希尼展示了三星內部分析文檔，其中提到iPhone的硬件“很容易抄襲”，一口咬定三星刻意抄襲iPhone的滑動和多點觸控功能。他將三星2006年的老款手機和2010年的新款智能手機放在一起進行了對比。“關鍵的問題是，三星是如何將老款手機變成這些新款手機的？蘋果是一家成功的公司，它必須在自家財產被偷盜時捍衛自己的權利。當人們抄襲藝術家的設計時，藝術家是不可能笑出來的。”
三星沒有提供直接相關的專利設計證人，而派出不了解設計的工程師應答，表明三星并非原創設計。麥克希尼最后表示：“三星在美國出售了2270萬部智能手機和平板電腦，獲得了81.6億美元的營收，蘋果要求三星賠償25億美元損失。”
“所有的公司都有類似的文件。這是競爭，這就是我們在美國所做的事情。”三星律師范霍恩反駁，“市場應該是鼓勵競爭而非壟斷，長方形大屏幕手機并非蘋果專利，就像現在的電視都是四方形大屏幕一樣，屬于科技進步的一部分而非抄襲。”
律師一一點出蘋果證人證詞不合理之處，重申：三星并未抄襲iPhone，“許多iPhone功能，如其極簡風格的設計，早在iPhone發布之前就已經問世。”
“智能手機是高端消費產品，民眾在決定購買前一定會先作研究，不至于有買錯品牌的情況發生。”范霍恩現場啟動手機，向陪審員展示開啟電源后，會先出現三星商標與安卓動畫，然后出現主屏幕。消費者不可能不知道自己買的不是蘋果產品，沒有混淆之說。
“商業上的成功和發明某一樣東西是有區別的。”范霍恩律師告訴陪審團，“三星并不是抄襲者，iPhone的早期原型機Johnny是抄襲索尼的。”他提醒陪審員，拿全美國市場營業額的81億美元當作是賠償金額的依據并不合理。
庭審結束，經過21小時馬拉松式討論，九人陪審團選擇與蘋果站在同一陣線，裁定三星恣意侵犯蘋果設計專利權，必須賠償10.5億美元。對于三星的反訴，未發現蘋果侵害三星的任何權利，三星索賠的4.21億美元，一毛也拿不到。
得知判決結果，三星發表聲明：“今天的判決不應該被視為是蘋果的勝利，而是美國消費者的損失。此判決將會導致選擇變少，創新也更少，并可能導致手機價格更高。不幸的是專利法被操弄，以至于一個公司壟斷圓弧四角的長方形，以及三星與其他公司每日不斷改進的科技。消費者有權利選擇，他們也知道購買三星產品時到手的是什么。這不是此案的最后結論，也不是法院專利的最終戰。”
大喊冤枉的三星上訴到底。2015年上訴法院將賠償金降至5.48億美元。法官表示只能對專利法作字面解釋，公共政策問題應由國會修法解決。
三星選擇設計專利賠償部分，堅持告到最高法院。核心問題是：外觀設計專利是否扼殺設計創新？三星侵權手機賠償全部利潤是否公平？
鑒于外觀設計專利訴訟一旦遭濫用，后患無窮，美國司法部作為“法庭之友”，強調法條中規定設計專利侵權將賠償全部利潤，但生產的產品并不一定等同于最終產品，有時可能只是最終產品的一個配件。最高法院應當撤銷先前判決，將案件發回重審。
高科技產品的性能才是銷量的主要保證，外觀設計的影響再大，也絕不可能排除功能性所有的功勞。對外觀設計的過度保護，已不適用于電子時代，甚至催生出“專利流氓”。
Google、?Facebook?、HP、ebay、Dell力挺三星，“蘋果越過了現代科技的邊界。法院判決使設計專利變得過于強大，而且賠償全部利潤完全不符合高科技多部件產品的現實。不利于三星的裁定將引發眾多不合理的后果，并對其他公司產生毀滅性的影響。”
美國計算機與通信行業協會警告：“如果維持原判，那么以收購專利，然后發起起訴為經營模式的控股公司就可能利用設計專利來大舉攻擊Netflix、亞馬遜和Facebook。”
俄克拉荷馬大學法學院教授、設計專利權威人士莎拉指出，三星的一個策略立足點是告訴最高法院，和普通發明專利相比，“設計專利并無特殊之處”。判斷設計專利遭侵犯后的損失，要基于該專利對產品的貢獻。
多名設計師則鼎力支持蘋果，“人是視覺動物，蘋果獨特的外觀設計是促進消費者購買的動力，三星的抄襲將會使蘋果的銷量受到影響。”本案可能徹底改變設計師在各個行業中的地位，極大地降低設計專利的含金量。三星上訴成功，可能帶來抄襲浪潮和知識產權危機。
10月11日最高法院開庭。首席大法官羅伯茨感慨：“或許我沒能抓住案件的難點。但是對于我來講，設計專利只是應用在手機的外部，而不能應用于所有的芯片，線纜等。因此，不應當以手機的全部利潤來計算設計專利賠償金額。”一錘定音，這意味著接下來的審理，明顯對三星公司有利。
大法官布雷耶贊同：“比如說，墻紙侵權，可以使用全部利潤進行賠償；但如果是侵犯引擎蓋上的勞斯萊斯標識，不能因此而獲得整臺轎車的利潤。”他建議使用谷歌等公司在“法庭之友意見陳述”中提到的可操作標準，即只賠償侵權設計專利所應得的那部分利潤。
大法官肯尼迪則質疑，“如果使用侵權專利所產生的利潤來計算賠償，那么問題的關鍵在于，如果我是陪審團成員，我根本不明白該如何進行計算。”大法官布雷耶回應：“既然雙方在這一點上有所分歧，我們也對賠償計算標準這個問題十分糾結。那么為什么不讓下級法院去審理呢？”
原來蘋果三星雙方爭議焦點的“賠償設計專利侵權產品的全部利潤”標準，要從131年前兩家地毯公司設計專利官司談起，被告凈利潤并不清楚。最高法院認為，外觀設計“僅僅能夠使用戶飽飽眼福”，地毯本身的用料材質也是用戶考慮的重要因素。最高法院將此案賠償金額發回重審，并給出指導意見，每個案件賠多少呢？6美分。
贏了專利侵權訴訟案，專利權人只獲得6美分賠償。美國國會坐不住了，議員批判“由于設計專利侵權無法得到賠償，自從那個判決之后，專利辦公室收到的設計專利申請銳減50%”。1887年，國會修改專利法法案，“使物品能夠銷售出去的是設計”，設計專利侵權被告以其全部利潤承擔賠償責任，最最少賠償金為250美元。此后，最高法院再未審理過設計專利的案件，相關賠償規定幾經修改，成為美國法典第289條。
國會當年修法將舉證和賠償責任施加于侵權方，目的在于保護專利權人，鼓勵創新，懲戒抄襲者。當時保護一個外觀設計專利就保護了一件產品的整體。但在科技高度發展的今天，一件高科技產品通常都包含大量外觀設計專利，侵權賠償金額該如何計算？按照法條嚴格執行，就會出現：一個產品侵犯兩件設計專利，全部利潤都不夠賠。
時至今日，美國法院依然沿用百年前舊標準，這也就解釋了為什么蘋果設計專利侵權的賠償金額會遠高于其他專利的賠償金額。要知道，大名鼎鼎的“滑動解鎖”發明專利，只需三星賠償300萬美元，而區區外觀設計專利，三星竟要賠償4億美元。
難怪庭審結束后，三星發表聲明：“按照蘋果方面的說法，一項智能手機設計功能專利的持有者，有權從整個手機的銷售中獲利。鑒于與智能手機有關的專利超過?20?萬項，這種裁決就低估了剩余智能手機專利持有者所作出的貢獻。希望最高法院能夠給出一個對設計專利法條公平合理的解釋。”
外觀設計專利究竟有沒有一百年前的國會想得那么重要，就要看最高法院八位大法官的想法。這場專利世紀官司的結局，還請拭目以待。
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形式無效抗辯的情形
第四十四條 有下列情形之一的，專利權在期限屆滿前終止：
（一）沒有按照規定繳納年費的；
（二）專利權人以書面聲明放棄其專利權的。
專利權在期限屆滿前終止的，由國務院專利行政部門登記和公告。
宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。
依照前款規定不返還專利侵權賠償金、專利使用費、專利權轉讓費，明顯違反公平原則的，應當全部或者部分返還。
2.《北京市高級人民法院關于印發<北京市高級人民法院專利侵權判定指南>的通知》
六、專利侵權抗辯
（一）專利權效力抗辯
111.被訴侵權人以專利權超過保護期、被專利權人放棄、被生效法律文書宣告無效進行抗辯的，應當提供相應的證據。
112.在侵犯專利權訴訟中，被訴侵權人以專利權不符合專利授權條件、應當被宣告無效進行抗辯的，其無效宣告請求應當向專利復審委員會提出。
1.實用新型專利權人對于他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利的行為，不享有請求他人停止實施的權利—–劉鴻彬與北京京聯發數控科技有限公司、天威四川硅業有限責任公司侵害實用新型專利權糾紛案
本案要旨：實用新型專利權人對于他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利的行為，并不享有請求他人停止實施的權利。他人在實用新型專利授權公告日前實施該專利，包括制造、使用、銷售、許諾銷售和進口實用新型專利產品，并不為專利法所禁止，相關實用新型專利產品不構成侵權產品。在此情況下，對于實用新型專利授權公告日前已經售出的產品的后續行為，包括使用、許諾銷售和銷售，應當得到允許。
案號：(2015)民申字第1070號
審理法院：最高人民法院
來源：《最高人民法院公報》 2016年第8期(總第238期)
2.專利權人主動放棄專利權利要求的，無權對其放棄的權利要求再主張權利—廣州美視晶瑩銀幕有限公司與（日本）泉株式會社侵犯實用新型專利權糾紛上訴案
本案要旨：專利權人在其專利的無效宣告審查階段主動對權利要求進行了修改，刪除了某項原權利要求，則刪除的該項權利要求應視為其自始即不存在，專利權人無權對其放棄的權利要求主張權利。
案號：(2008)高民終字第941號
審理法院：北京市高級人民法院
來源：《最高人民法院公報》 2010年第6期（總第164期）
3.?被控侵害實用新型專利權行為必須發生在實用新型專利保護期內才有可能構成侵權—–江門市亞泰機電科技有限公司與雷炳全侵害實用新型專利權糾紛上訴案
本案要旨：相關的生產銷售等行為必須是在實用新型專利權被授予后的有效保護期間內，才有可能構成侵權。被控銷售行為發生在實用新型專利授權公告日之前，無論被控侵權產品的技術特征是否落入該專利的保護范圍，根據我國專利法規定，被控侵權行為人均不需要承擔侵權責任。
案號：(2013)粵高法民三終字第15號
審理法院：廣東省高級人民法院
來源：2013年中國法院50件典型知識產權案例
4.實用新型專利權被宣告無效的，原專利權人不可以其專利權被侵害為由要求被控侵權人承擔侵權責任—–郭躍飛、深圳市輝宇電器制造有限公司訴中山市德爾佳塑料電器有限公司、百榮世貿商城管理有限公司侵害實用新型專利權糾紛案
本案要旨：侵害專利權的起訴主體，不僅限于專利權人，也包括與專利權有利害關系的人。在侵害實用新型專利權糾紛中，該實用新型專利權已經被宣告無效的，原專利權人不可以其專利權被侵害為由要求被控侵權人承擔侵權責任。
案號：(2010)高民終字第662號
審理法院：北京市高級人民法院
來源：法信精選
1.專利權人以書面聲明放棄其專利權
專利權是一項民事權利，專利權人有權依法取得這項民事權利，也有權處分包括放棄這項民事權利。一般情況下，專利權人是要盡力維護專利權的，但在有些情況下，比如，由于科學技術的進步，迅速更新換代，其擁有的專利已經失去存在的實際價值，或者專利實施的效益與逐年增加的年費相比，專利權人認為在經濟上不合算等，專利權人也會自動要求放棄其專利權。一旦專利權人在專利期限屆滿前以書面聲明放棄其專利權的，該專利權終止。但從道理上說，如果專利權人已經同他人訂立了專利實施許可合同，許可他人實施其專利，在合同的有效期內，如果專利權人放棄其專利權，應當征得被許可人同意，否則會損害被許可人的利益。
專利權終止后，專利技術將進入公共領域，任何人都可以不經專利權人同意而實施該技術。因此，專利權終止的情況，應當通過一定的形式，使公眾能夠了解。本條第二款專門為此作了規定，按照該款規定，專利權在期限屆滿前終止的，應由國務院專利行政部門登記和公告。
（摘自《中華人民共和國專利法釋義》，安建主編，全國人大常委會法制工作委員會編，法律出版社2009年3月出版）
2.原告專利尚未生效的抗辯
根據《專利法》的規定，在授予專利權之前，發明須經過實質審查，實用新型和外觀設計須經過初步審查，在沒有發現駁回理由后才能授予專利權，由國務院專利行政部門發給相應的專利證書，同時給予登記和公告，專利權自公告之日起生效。由于專利權的保護期限是從申請日起計算，而生效又是從公告之日起計算，因此，原告在提起訴訟時如果其專利尚處于審查階段，那么其訴訟請求是不應當得到支持的。
在適用本條時需要注意，如果原告提起訴訟時雖然其涉案專利尚未生效，但在第一次法庭辯論終結前獲得公告授權的，那么原告作為專利申請人的身份已經轉化為專利權人。此時如果被告的侵權行為發生在專利申請日之后的，那么受訴法院應當就被告是否構成侵權進行審理。如果原告在第一次法庭辯論終結前仍未獲得公告授權的，則可告知其待獲得公告授權后可就被告的侵權行為另行起訴。
（摘自：《知識產權審判實務技能》，齊奇主編，人民法院出版社2013年10月出版）
3.原告專利為失效專利的抗辯
失效專利，是指尚處在保護期內的專利因某種客觀事實而導致失去專利效力的專利。根據《專利法》第43條、第44條的規定，繳納專利年費是專利權人的法定義務，如果專利權人未按規定繳納年費的，則專利權在期限屆滿前終止。司法實踐中，專利權人以書面形式放棄專利權以致專利權失效的情形并不多見，多數還是專利權人未按時繳納年費以致專利權失效。因此，專利權人是否按時繳納專利年費關系到專利權的法律狀態是否穩定，是法院必須主動審查的內容。只要查明原告的涉案專利已經處于失效狀態的，就應當駁回原告的訴訟請求。
在適用本條時同樣要注意查明被告侵權行為的實施時間。雖然原告起訴時其涉案專利已處于失效狀態，但如果被告的侵權行為發生在原告專利權有效期內的，且原告的起訴未過訴訟時效的，被告如果構成侵權，還是要承擔除停止侵權以外的其他民事責任。
（摘自：《知識產權審判實務技能》，齊奇主編，人民法院出版社2013年10月出版）
4.原告專利已進入公有領域的抗辯
根據《專利法》第42條的規定，專利權的保護是有法定期限的，發明為20年，實用新型和外觀設計為10年，均從申請日起計算。超出了法定保護期限后該專利即進入公有領域，任何人均可以自由實施。因此，在專利侵權訴訟中，被告可以以原告的專利已過保護期為由進行抗辯。受訴法院如果查明原告起訴時涉案專利已過保護期限的，應當判決駁回原告的訴訟請求。
在審理過程中，法院應當注意查明被告侵權行為的發生時間。雖然原告在起訴時其涉案專利已過保護期限，但若被告的侵權行為發生在原告專利有效期內的，被告仍應當就其侵權行為承擔除停止侵權以外的賠償責任，除非原告的起訴已經超過訴訟時效。
（摘自：《知識產權審判實務技能》，齊奇主編，人民法院出版社2013年10月出版）
5.專利權的無效
專利權的無效是指被授予的專利權因其不符合專利法的有關規定，而由有關單位或個人請求專利復審委員會通過行政審理程序宣告為無效。關于專利權無效的問題，各國主要有兩種立法例：一是不規定專門的專利無效程序，而是允許專利侵權訴訟中的被告提出專利無效作為抗辯，專利權是否無效由法院裁決。二是設置專門的專利無效程序，由法律規定的專門機構受理、審查、決定。如日本由特許廳的一個特別部門受理，前聯邦德國由聯邦專利法院受理。我國采用的是第二種立法例。《專利法》第45條規定：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。”專利無效請求的受理機構是專利復審委員會。設置專利無效宣告程序與行政撤銷程序一樣，都是為了糾正授予專利權工作中的錯誤，保證專利法的正確執行和維護公眾的正當權益。
（摘自：《專利法》，馮曉青、劉友華著，法律出版社2010年8月出版）
來源：法信
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