?【案情回放】

吳某、楊某經法院判決離婚后，婚生子吳某某（11周歲，就讀小學四年級）由父親吳某撫養。2016年3月以來，雙方因探視問題多次發生糾紛。后楊某訴至法院要求變更撫養權。一審法院法官于2016年6月16日到吳某某就讀的學校就撫養問題征求吳某某本人意見，吳某某表示想與母親楊某一起生活。次日，吳某以幫助吳某某治病的名義，帶吳某某前往日本生活，未告知楊某及一審法院。二審中，吳某某本人向法官陳述，其愿意跟隨父親共同生活，其父親有時會出差，會委托朋友照顧其生活。吳某同時提交了吳某某在國內外身體檢查病歷材料，均未對吳某某患有疾病作出明確診斷。

法院經審理認為：雖然楊某、吳某已離婚，吳某某由吳某直接撫養，但楊某仍是吳某某的監護人，吳某決定帶吳某某到日本生活，對吳某某今后的生活環境及成長道路必將產生重大影響。吳某未尊重吳某某本人意愿，也未征求其另一監護人即楊某的意見，在審理期間無正當理由即將吳某某帶去日本，對楊某與吳某某之間的親子關系人為造成阻斷。考慮到楊某的職業、收入等因素，楊某具有撫養能力。遂判決：一、自判決生效之日起吳某某變更由原告楊某撫養；二、被告吳某自本判決生效之日起每月20日前給付吳某某撫養費3000元，至其年滿十八周歲時止。

【不同觀點】

直接撫養人未經另一方同意，將未成年子女帶至外地或國外生活，未成年子女在外地或外國已經入學并穩定生活的，另一方以無法探視子女為由起訴變更撫養權的，是否應當得到支持，存在不同觀點：

第一種觀點認為，應考慮判決變更撫養權能否得到執行。在撫養權糾紛案件中，應審查子女目前的學習和生活環境，通常要維持子女所在環境的穩定性。本案中，孩子吳某某現在在日本生活、學習的狀況較穩定。從一般觀點看，吳某把吳某某帶到日本，實際上是給小孩創造了較好的學習和生活環境。如果把撫養權判給女方，而男方拒絕將小孩帶回國內，執行會存在問題，造成事實上的空判。因此，本案應該維持離婚案件中撫養權的判決，即吳某某仍由其父吳某撫養。

第二種觀點認為，直接撫養人不能剝奪非直接撫養一方的探視權。本案中，吳某以小孩生病需要到國外治療為由，將吳某某擅自帶到日本，但經審理查明吳某某并無疾病需要治療，吳某將吳某某私自帶至日本生活，導致楊某無法順利探視吳某某，實際剝奪了楊某的探視權，屬于不恰當行使自己的監護權。一審法官到學校征求吳某某本人意見后，吳某未經法庭同意，在訴訟期間將小孩帶至日本，其在訴訟過程中具有欺瞞法官的不誠信行為，應認定吳某的行為存在惡意，對此，吳某應承擔不利的法律后果。因此，本案應將吳某某的撫養權判歸楊某。

第三種觀點認為，滿十周歲的未成年子女的個人意見應作為判決撫養權歸屬的主要依據。吳某某現已年滿十周歲，本案一審中，其本人表示愿意與母親楊某共同生活，故法院判決撫養權歸楊某。二審中，吳某某本人陳述愿意隨父親共同生活，則應考慮吳某某的意愿，改判為吳某某繼續由吳某撫養。至于吳某某在日本期間的探視問題，認為楊某依然可以前往日本對吳某某進行探視。

【法官回應】

不適當履行監護權的直接撫養人應承擔不利法律后果

近年來，由于獨生子女政策的影響，祖父母、外祖父母要求幫助子女撫養小孩的比例大幅上升。在祖父母、外祖父母的干涉下，80后、90后夫婦在離婚過程中，直接撫養的一方藏匿和搶小孩的情形日益突出。審判實踐中，應從保護非直接撫養一方的探視權和未成年子女受教育、撫養權出發，使藏匿和搶小孩的一方當事人承擔不利法律后果。

1.對未成年子女的撫養應以直接撫養為主

《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）規定：人民法院審理離婚案件，對子女撫養問題，應當從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發，結合父母雙方的撫養能力和撫養條件等具體情況妥善解決。可見，“根據子女的權益”“從有利于子女身心健康，保障子女的合法權益出發”是人民法院依法確定子女撫養權時考慮的首要和核心因素。未成年子女由于年齡原因，身心尚不成熟，需要自己的父母親自撫養、教育，法律亦規定了直接撫養子女一方的權利和義務。人民法院判決子女撫養權歸屬，亦應考慮直接撫養優先原則。因此，父母直接撫養未成年子女有利于實現子女的利益最大化。

現實中，很多離異父母一方將未成年子女安置于祖父母或外祖父母所在地，由祖父母或外祖父母照料生活和學習，而本人則在原地工作，造成未成年子女與自己的父母均分開生活，使子女在成長過程中得不到父愛和母愛的呵護。本案審理中，吳某陳述吳某某在日本隨其共同生活，在其因工作出差時，委托其朋友幫其照顧吳某某，吳某某對此亦予以確認。此種情況下，吳某將吳某某一人置于異國他鄉，使其脫離父母的直接監護，亦沒有其他直系親屬從旁照料，顯屬不當。楊某作為吳某某母親，具有穩定工作，吳某某的外祖父母亦同意共同撫養照顧吳某某，故從是否能夠直接撫養子女的角度，楊某的撫養條件優于吳某。

2.直接撫養一方應保障另一方探視權

撫養和教育子女是父母雙方的法定權利和義務，子女依法享有的受撫養和教育權不能因父母婚姻的破裂而受到損害。法律規定了撫養權和探視權，是基于父母和子女之間特定身份關系的親權延伸，兼顧了父母和子女的人格利益和情感利益。直接撫養子女的一方應從保護子女身心健康成長的角度，配合對方妥善行使探視權。人民法院判決撫養權歸屬時，亦堅持不當行為予以抑止原則，任何父母一方將未成年子女作為控制的私人工具，利用子女給對方設置障礙，不讓對方探望子女或者以達到繼續控制對方的目的，應認定為不當行使監護權。

本案中，經一、二審查明吳某某并無重大疾病必須在國外治療，但上訴人吳某在一審法院審理撫養糾紛案過程中，以出國治病名義，未經其母楊某的同意，將吳某某帶至日本，嚴重影響被上訴人楊某正常行使探視權，人為阻斷了楊某、吳某某母子的血肉親情，損害了楊某的人格利益和情感利益，不僅有悖人倫，也不利于吳某某身心健康成長。且吳某無視一審法院征求吳某某本人意愿的事實，未經一審法院同意，將吳某某私帶出境，此種行為違反了民事訴訟法第十三條第一款規定的“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”父母離婚后應當正確行使監護權，當事人如作出搶奪子女及控制子女阻斷對方探視的不當行為，應承擔相應的不利法律后果。

3.子女本人對撫養權意見有反復的應結合事實作出認定

根據上述《意見》第五條規定，父母雙方對十周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發生爭執的，應考慮該子女的意見。司法實踐中，撫養權糾紛當事人的委托訴訟代理人一般會讓己方當事人提前與未成年子女溝通，獲得對己方有利的證據。因此，年滿十周歲子女在撫養權案件中發表自己意見的，一般要向未成年子女當面詢問，結合案件其他證據，查證其陳述的真實性。年滿十周歲子女對撫養權意見有反復的，應向其詢問原因，并結合案件事實，查證其陳述的真實性、合理性，綜合認定子女本人的陳述能否作為定案依據。

就本案而言，吳某某的父母吳某、楊某均具有較優越的經濟條件，均有能力撫養吳某某，故經濟條件非本案首要考慮因素。楊某在雙方離婚訴訟及本案一審審理過程中，提供了雙方所生之子吳某某要求跟隨自己共同生活的書面陳述意見，吳某在二審審理過程中，提交了經公證的吳某某在日本的陳述記錄，明示要求隨父共同生活。上述書面意見可以反映出吳某某對于隨父還是隨母生活，均不持反對意見。鑒于本案上訴人與被上訴人因吳某某撫養權糾紛多次產生矛盾，吳某某年僅十一周歲，吳某某在與父或母單方相處時所作的陳述，顯然受到其父母意志的影響。故本案該部分證據，合議庭認為不應作為判決吳某某撫養權歸屬的依據。

通過搶孩子或藏匿孩子，以期在離婚或撫養糾紛案件中獲得子女撫養權的做法并不可取。首先，會將父母的矛盾公開化，對未成年子女造成嚴重心理陰影；其次，導致子女在成長過程中缺乏父或母另一方的關愛，容易造成人格缺陷；再次，直接撫養人通過將未成年子女安置于秘密場所，人為阻斷子女與另一方的聯系，讓子女始終處于不穩定環境中，影響子女身心健康發展。因此，這種行為對孩子造成的不利影響是難以預估的。

父母離婚后，基于親緣關系的完整家庭解體，已經造成子女情感缺失的精神傷害，故父母不應將雙方的矛盾公開化，為滿足自己的人格利益而損害子女的情感利益，從而對子女造成二次傷害。本案中，上訴人與被上訴人離婚后，為孩子撫養問題爭執不休，屢次發生過激行為，不利于孩子正常的學習、生活和身心健康。希望其他離異家庭未成年子女的父母從本案中吸取教訓，妥善處理撫養孩子產生的糾紛。

（作者： 徐松松；單位：江蘇省南京市中級人民法院；來源：人民法院報）