文 | 朱家榮，當(dāng)涂縣勞動人事爭議仲裁院，來源 | 勞動法庫

2016年12月的一天早上，按習(xí)慣提前半小時到辦公室準(zhǔn)備一天的工作。本地法援中心工作人員任某早早就來到我辦公室，面露難色地遞交了一份《仲裁申請書》及證據(jù)材料，直覺告訴我，看來又是一件蹊蹺案件。

招呼代理人坐下后，著手翻看剛送來的仲裁申請，審查該案能否受理。打開卷宗材料，顯示崔某1955年7月出生，在浙江某公司項目部工作10年了，單位未繳社保，顯然崔某已經(jīng)過了法定退休年齡（男60周歲）了，第一反應(yīng)就是依照《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，以勞務(wù)關(guān)系為由直接做一份《不予受理案件通知書》送達就萬事大吉了，呵呵。

再看仲裁請求，word個天啦，亮了，崔某竟然主張解除勞動合同經(jīng)濟補償4萬、社保損失4萬，有點意思。收下來過過堂再說吧，也許能調(diào)解調(diào)解呢，畢竟老人家沒有也不能退休，單位應(yīng)當(dāng)對此有所交待才是。

做好了受理模板，立馬通知對方浙江某公司來領(lǐng)取《應(yīng)訴通知書》等仲裁文書。誰知道這個單位又讓我感覺到“厲害了”了一把。說平時不但按月已經(jīng)給付了崔某社保補貼了，還按月預(yù)發(fā)了解除勞動合同經(jīng)濟補償，隨及提供了工資表和雙方另行約定的協(xié)議。

麻煩大了，用人單位用發(fā)放社保補貼的形式來規(guī)避社保責(zé)任的見過，平時還按月發(fā)放解除勞動合同經(jīng)濟補償，還真不多見。

太有意思了，簡單梳理了一下，頭腦中閃現(xiàn)出這個案件至少涉及到四個目前有爭議的觀點問題：

1、超過法定退休年齡繼續(xù)在原單位工作期間到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系問題；

2、超過法定退休年齡后解除勞動合同該不該給付經(jīng)濟補償問題；

3、平時按月發(fā)放解除勞動合同補償如何定性；

4、單位未繳社保，造成崔某領(lǐng)不到退休費的損失怎么界定問題。

第三天，正當(dāng)仲裁員們在饒有興趣地討論這件有點特別的案件的解決方案時，狗血的事情發(fā)生了，不知道是啥詭異的原因，申請人崔某竟然來說與該公司項目部案外和解了，請求撤訴。

么么噠，只好同意他撤訴了，發(fā)一紙《仲裁決定書》，本案以撤訴方式結(jié)案了。

按說，撤訴了，案結(jié)事了，裝卷存檔，可以不管了，除非崔某在一年時效內(nèi)再次申請仲裁，我們再重新來過。但感覺還是有點意猶未盡，手癢癢，于是自覺不自覺地把雙手放到了鍵盤上，決定寫點什么。

理理思路，改變一下平時習(xí)慣寫案例分析的風(fēng)格，照設(shè)想的問題順序記錄一下本次案件如果不撤訴我們可能怎么辦，就算是隨筆吧。

首先是超過法定退休年齡繼續(xù)在原單位工作期間到底是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢。

最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第一條規(guī)定：已經(jīng)享受職工基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者與現(xiàn)用人單位之間的用工關(guān)系，按勞務(wù)關(guān)系處理。已過法定退休年齡的勞動者，初次到用人單位提供勞動的，其與用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

上述兩個規(guī)定僅規(guī)定了其中一種情況，對未依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議未作出規(guī)定。

從最高院民一庭法官在媒體上發(fā)出來的聲音看，司法界主流的觀點還是，按照勞動合同法第四十四條第二項及勞動法第七十三條的規(guī)定：“享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同就終止了”來界定，而勞動合同法實施條例第二十一條規(guī)定：“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。”

可以理解為雖然勞動合同法實施條例賦予了用人單位在勞動者已達法定退休年齡時享有對勞動關(guān)系的終止權(quán)，但該終止權(quán)的行使，并不意味著用人單位與已達法定退休年齡的員工形成的勞動關(guān)系，在勞動者已達法定退休年齡時就自動終止。

看來，認為當(dāng)勞動者已達法定退休年齡時雙方勞動關(guān)系自行終止的觀點還是有點不符合法律精神。從妥善保護這類勞動者合法權(quán)益考慮角度考慮，勞動者在同一用人單位持續(xù)不間斷工作，超過法定退休年齡這段時間仍然繼續(xù)應(yīng)當(dāng)按特殊勞動關(guān)系來對待。

其次是超過法定退休年齡后解除勞動合同該不該給付經(jīng)濟補償呢。

目前這個問題確實找不到能給予補償?shù)姆伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定。馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見》第38條：“勞動者連續(xù)在用人單位工作超過法定退休年齡，未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，發(fā)生爭議后向用人單位主張經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持。”這一條我們實踐中也有不同看法，認為應(yīng)當(dāng)分情況而定。

一種情況是用人單位在該勞動者在工作期間依法繳納了社保，即用人單位已經(jīng)盡了法定義務(wù)，僅僅是因為勞動者工作年限達不到連續(xù)繳費15的要求而不能按月享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休費的，責(zé)任不在用人單位方，不應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟補償。

另一種情況是用人單位在該勞動者在工作期間未依法為勞動者繳納社保，即用人單位未盡法定繳費義務(wù)，或者用人單位以“社保補貼”等方式來規(guī)避社保繳費義務(wù)，導(dǎo)致勞動者達到法定退休年齡時不能享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休費的，應(yīng)當(dāng)給予勞動者經(jīng)濟補償。

該案中，崔某工作10年，平時只享受社保補貼，結(jié)論是：不滿15年，社保補貼又不符合參保要件，看來給予終止勞動合同經(jīng)濟補償是唯一的選項了。

再次是用人單位平時按月發(fā)放解除（終止）勞動合同補償如何定性呢。

個人認為，在雙方約定明確的情況下，按月預(yù)付的經(jīng)濟補償金可以視為解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟補償。

自辯理由：一是絕少部分用人單位為了避免一次性支付高額經(jīng)濟補償（一次性出現(xiàn)多人需要支付經(jīng)濟補償，資金調(diào)度尤其困難），與勞動者簽訂協(xié)議，平時與工資、獎金等分別支付，由勞動者簽名確認。此種情形下提前預(yù)付勞動者經(jīng)濟補償，有利于分散用人單位資金流轉(zhuǎn)風(fēng)險，不會出現(xiàn)將來發(fā)生大規(guī)模勞動合同解除或終止時，需要支付大量的經(jīng)濟補償，實質(zhì)上也并不損害勞動者的合法權(quán)益。

二是約定提前支付經(jīng)濟補償并不違反意思自治原則。經(jīng)濟補償預(yù)付除了能給用人單位化解一次性支付高額經(jīng)濟補償外，似乎對用人單位沒有其他好處。比如對不符合享受經(jīng)濟補償?shù)膭趧诱撸ū热鐐€人原因主動辭職、嚴重違紀、違法等）來說，平時預(yù)付了，解除、終止時，用人單位一般也不會追索該筆經(jīng)濟補償。

既然協(xié)議是勞動者和用人單位的真實意思表示，仲裁委對協(xié)議的審查應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的意思表示，允許用人單位選擇靈活的經(jīng)濟補償金支付方式。

當(dāng)然，解除（終止）勞動合同經(jīng)濟補償?shù)幕鶞?zhǔn)是勞動者解除或終止勞動關(guān)系前十二個月的平均工資，用人單位平時預(yù)付的經(jīng)濟補償，在發(fā)生爭議時應(yīng)當(dāng)審查是否足額支付。如果低于按照勞動者離職前十二個月的平均工資和工作年限應(yīng)當(dāng)支付的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位應(yīng)當(dāng)補足差額。

需要提醒用人單位的是，在現(xiàn)在管制多于自治的大環(huán)境下，這種做法只能是百害微利的，調(diào)整好用人結(jié)構(gòu)，盡量避免這種做法，回到法制軌道上才是正道。

最后是單位未繳社保，造成崔某領(lǐng)不到退休費的損失怎么界定呢。

目前，這個問題也是爭議很大的，計算過程也很復(fù)雜。有以勞動者工作期間用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的繳費義務(wù)為基準(zhǔn)的，有以比照同條件下退休人員退休費為基準(zhǔn)的，還有直接以解除（終止）勞動合同經(jīng)濟補償為基準(zhǔn)的等等。

安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十四條 規(guī)定：“對勞動者依據(jù)《最高人民法院(關(guān)干審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條的規(guī)定起訴要求用人單位賠償損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)不同社會保險險種，判決用人單位按繳費標(biāo)準(zhǔn)或待遇標(biāo)準(zhǔn)補償勞動者相應(yīng)損失。用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府相關(guān)勞動政策對基本社會保險有明確補償標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以按該標(biāo)準(zhǔn)判決。社會保險待遇損失難以界定的的，人民法院可委托社會保險機構(gòu)核定。”

這實際上又把球踢給了人社部門，人社部門不接招或者無法接招怎么辦？看來問題還得回到馬鞍山市勞動人事爭議仲裁委《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的意見》第38條上來了。

一個小案子同時涉及到四個敏感問題，具有一定的典型意義。案子是撤訴了，但問題還沒有解決。上述撤訴案件雙方當(dāng)事人到底是通過何種手段解決了雙方本次爭議的，不得而知。通過上述案外分析，勞動者現(xiàn)在也可以估算一下自己的利益到底是否最大化了。

作為喜歡處理具有挑戰(zhàn)性勞動爭議案件的仲裁員來說，不想當(dāng)吃瓜群眾，真心不想要這樣的撤訴結(jié)果，案結(jié)事了理未順。

這里不是兵法中的不戰(zhàn)而屈人之兵善之善者也，需要的是用法律的公平正義來衡量用人單位的種種行為來達到維護勞動者合法利益的目的的。

我們可以不同意申請人撤訴而繼續(xù)強制性審理嗎？恐怕會被認為腦子進水了，領(lǐng)導(dǎo)也會批評你不和諧了，哎，意猶未盡，只能呵呵了。