2006年04月13日國家發改委和司法部聯合發布的《律師服務收費管理辦法》第十一條規定“辦理涉及財產關系的民事案件時，委托人被告知政府指導價后仍要求實行風險代理的，律師事務所可以實行風險代理收費，但下列情形除外：（一）婚姻、繼承案件；……”

2013年8月19日，《中華全國律師協會律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引》第48條規定“律師要特別注意婚姻類案件不允許實行風險代理收費”

2014年12月17日《國家發展和改革委員會關于放開部分服務價格意見的通知》（ 發改價格〔2014〕2755號），其中第（四）項規定“律師服務（刑事案件辯護和部分民事訴訟、行政訴訟、國家賠償案件代理除外）。除律師事務所和基層法律服務機構（包括鄉鎮、街道法律服務所）提供的下列律師服務收費實行政府指導價外，其他律師服務收費實行市場調節價。1、擔任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護人以及刑事案件自訴人、被害人的代理人；2、擔任公民請求支付勞動報酬、工傷賠償，請求給付贍養費、撫養費、扶養費，請求發給撫恤金、救濟金，請求給予社會保險待遇或最低生活保障待遇的民事訴訟、行政訴訟的代理人，以及擔任涉及安全事故、環境污染、征地拆遷賠償（補償）等公共利益的群體性訴訟案件代理人；3、擔任公民請求國家賠償案件的代理人。”

根據《國家發展和改革委員會關于放開部分服務價格意見的通知》，婚姻家事案件原則上也應當實行市場調節價。但遺憾的是，《律師服務收費管理辦法》和《中華全國律師協會律師辦理婚姻家庭法律業務操作指引》并未廢止修改。因此實踐中對于婚姻繼承案件風險代理引發的糾紛，法院的裁判觀點也存在爭議。

有的法院觀點認為離婚訴訟案件實行風險代理有違公序良俗，風險代理條款屬于無效條款，例如山東省高級人民法院 (2020)魯民再156號民事判決，法院認為《中華人民共和國合同法》第七條規定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。第五十二條規定，有下列情形之一的，合同無效……（四）損害社會公共利益……。家庭是社會的重要組成部分，婚姻家庭和睦才能有利于社會和諧穩定，離婚訴訟案件除涉及個人利益外，更涉及到社會公共利益、社會秩序和社會風尚，即公序良俗。離婚案件實行風險代理，不能排除利益驅動因素，不利于維護家庭和睦、社會和諧。因此，離婚訴訟案件實行風險代理不符合公序良俗。齊魯律所與韓真玉簽訂的委托代理合同中關于風險代理收費條款的約定，不僅違背上述禁止性規定，亦有悖于公序良俗，不利于社會和諧和社會公共利益，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條關于合同無效法定情形的規定，故本案委托代理合同中風險代理收費的約定應認定無效，原審判決認定委托代理合同中風險代理收費的約定有效適用法律錯誤，本院依法予以糾正。

亦有法院認為《國家發展和改革委員會關于放開部分服務價格意見的通知》（ 發改價格〔2014〕2755號）已經進一步開放了律師服務費的價格，不再限制一般婚姻家事案件實施風險代理。例如廣東省深圳市羅湖區人民法院 (2017)粵0303民初8784號民事判決，法院認為“《律師服務收費管理辦法》第十一條以及《廣東省物價局、司法廳律師服務收費管理實施辦法》第十條雖規定婚姻、繼承案件不可以實行風險代理收費，但2014年12月17日發布的《國家發展改革委關于放開部分服務價格意見的通知》己作了調整。該通知己進一步放開了律師服務費的價格，其中第一條第（四）款規定，律師服務（刑事辯護和部分民事訴訟、行政訴訟、國家賠償案件代理除外），除律師事務所和基層法律服務機構（包括鄉鎮、街道法律服務所）提供的下列律師服務收費實行政府指導價外，其他律師服務收費實行市場調節價。（1）擔任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護人以及刑事案件自訴人、被害人的代理人；(2)擔任公民請求支付勞動報酬、工傷賠償，請求給付贍養費、撫養費、扶養費、請求發給撫恤金、救濟金，請求給予社會保險待遇或最低生活保障待遇的民事訴訟、行政訴訟的代理人，以及擔任涉及安全事故、環境污染、征地拆遷賠償（補償）等公共利益的群體性訴訟案件代理人；(3)擔任公民請求國家賠償案件的代理人。本案情形不符合上述實行政府指導價的三類案件，故除擔任公民請求給付贍養費、撫養費、扶養費的民事訴訟代理人和請求家事相關國家賠償的代理人之外，其他普通家事案件的代理人可實行風險代理。故被告主張該案的合同性質不能實施風險代理收費的理由不能成立，本院不予采納”

筆者認為《國家發展改革委關于放開部分服務價格意見的通知》《律師服務收費管理辦法》二者的發文機關均為國家發展和改革委員會，在兩者沖突的情況下，應當適用新法。應當認為《國家發展改革委關于放開部分服務價格意見的通知》己進一步放開了律師服務費的價格，婚姻繼承案件能夠實施風險代理。此外，公序良俗作為法律原則不應肆意擴張，只有在沒有法律規定的情況下,才可以適用法律原則。律師收費已經有明確法律依據，不禁止婚姻類案件風險收費。部分法院直接適用公序良俗原則認定風險代理條款無效顯屬不妥。

蔡思斌

2021年7月23日