????2017年1月28日凌晨1時許，被告人黃某采用鋼筋鉗剪斷卷簾門掛鎖的方式潛入福建省南平市建陽區某商行，將貨架及地上的60條香煙、4包硬中華香煙及收銀臺錢箱內的人民幣400元裝入編織袋盜走，并藏匿于建陽區童游新華新村一車庫內。福州刑事律師提醒。當日凌晨4時許，被告人黃某聯系車輛將香煙運至福建省建甌市變賣得款3000余元。經鑒定，被盜60條香煙及4包硬中華香煙總價值5125元。福州刑案律師

經公安機關偵查，發現被告人黃某有重大作案嫌疑。2017年2月13日9時許，建陽區公安局兩名辦案民警在童游新華新村附近對被告人黃某藏匿贓物地點進行實地查找時，發現距離民警二十米左右的被告人黃某，因兩名辦案民警曾經辦理過黃某盜竊刑事案件，與黃某相識，民警便招手示意被告人黃某過來，黃某見狀遂配合走向民警，民警將被告人黃某帶到公安機關依法訊問，黃某即如實供述了其盜竊事實。

【分歧】

福州律師提示，對于被告人黃某歸案行為是否成立自首，產生兩種分歧意見：

一種意見認為，被告人黃某雖然屬于本案犯罪嫌疑人，但是，其在尚未受到訊問、未被采取強制措施時，遇見距離二十米左右的辦案民警招手叫其過去，其人身自由并未被控制，仍處于一定的自由狀態，其在并無外力強制的情況下，可以選擇配合前往，也可以選擇拒絕前往，但其選擇了主動配合走向民警，黃某的歸案行為具有一定的主動性。根據黃某的供述，其心想民警是因為重點人口排查或者盜竊的事情找其，既然民警看見了就沒有跑的必要，就主動配合走向民警，黃某屬于明知民警可能因為盜竊的事情找其而主動配合走向民警，黃某的歸案行為具有一定的自愿性，而且黃某到達公安機關后即如實供述了其盜竊事實，根據《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條“自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”的規定，黃某的歸案行為可認定為自首。

另一種意見認為，公安機關已經鎖定被告人黃某屬于本案犯罪嫌疑人，根據民警的證言證實，民警招手示意被告人黃某過來是為了節約抓捕的成本，屬于抓捕的策略。根據黃某的供述，黃某當天沒有想過要去公安機關投案，遇見民警時黃某并不知道民警找其什么事，黃某不具有投案的主觀意志，黃某是被民警用招手示意的方式現場口頭傳喚到案，屬于“勉強”或“被迫”到案，而非主動到案，且黃某系被民警帶到公安機關依法訊問后如實供述其盜竊事實，因此不能認定屬于自首。福州刑案律師

【評析】

福州刑事律師分享，對黃某歸案后即如實供述其盜竊事實沒有分歧，上述兩種分歧意見的焦點在于黃某的歸案行為能否認定為自動投案。筆者贊同后一種意見，理由如下：

首先，黃某不具有投案的主觀意志。自首的本質，在于犯罪人出于自己的意志而將自己交付國家追訴。自動投案作為犯罪人犯罪后實施的具有“自動性”特征的行為，是基于自由意志選擇的結果，故自動投案必須是基于犯罪人本人的意志而自動歸案，這是確認自動投案是否成立的關鍵性條件。根據查明的事實，黃某當天沒有想過要去公安機關投案，遇見民警時黃某并不知道民警找其什么事，事實上民警也沒有告知找黃某什么事，黃某并不知曉其犯罪事實已經暴露，是剛好遇見民警，民警招手示意才走向民警，黃某并非出于自己的意志而將自己交付國家追訴。因此，黃某的歸案行為不具有投案的主觀意志。

其次，黃某的歸案行為不屬于主動到案。根據刑事訴訟法第一百一十七條規定：“對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內的指定地點或者到他的住處進行訊問，但是應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。對在現場發現的犯罪嫌疑人，經出示工作證件，可以口頭傳喚，但應當在訊問筆錄中注明。”雖然當時黃某與辦案民警相距二十米左右，但從上述法律規定來看，本案民警招手示意的行為仍未超出法律規定的對在現場發現的犯罪嫌疑人可以口頭傳喚的范疇。因此，黃某的歸案行為應屬于被民警現場口頭傳喚到案，而非主動到案。況且如果黃某選擇拒絕前往而逃跑，則民警必然會立即對黃某實施追捕，這在客觀上對黃某也構成心理壓力，迫使其配合走向民警。正如黃某供述“其心里想既然民警看見并叫其就沒有跑的必要”，這也佐證了當時黃某被動歸案的真實心理。

第三，黃某并未主動如實供述其犯罪事實。根據《解釋》第一條關于認定自動投案的規定，本案黃某犯罪事實已被公安機關發覺，民警招手示意黃某走向自己后，黃某并未立即主動向民警供述其犯罪事實，而是被民警帶到公安機關依法訊問后，其才作了供述。因此，黃某如實供述其犯罪事實亦非主動，而屬于被動，黃某亦不屬于《解釋》第一條所規定的認定自動投案的情形。

綜上，本案黃某的歸案行為不具有投案的主觀意志，不屬于主動到案，到案后亦非主動供述，因此黃某的歸案行為不具有自動投案所應當具備的主動性和自愿性，不符合認定自動投案的條件，其歸案后雖能如實供述盜竊事實，但不能認定為自首。當然，鑒于黃某歸案時沒有逃跑或者拘捕行為，以及歸案后即如實供述了盜竊事實，認罪態度較好等具體情節，可對黃某在量刑時依法予以從輕處罰。

福州律師分享；來源：人民法院報 ? ?（作者：林滿山；單位：福建省南平市建陽區人民法院）