法院審理后認為，培訓中心拍攝圖片后將涉案圖片公開發表，享有案涉圖片的著作權，但陸某未經許可擅自使用。經對比，陸某使用的圖片與培訓中心圖片構成實質性相似，陸某的行為侵害了培訓中心對涉案攝影作品復制權、信息網絡傳播權，依法應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。最終，法院依法判決被告陸某立即停止侵害，停止使用涉案侵權作品，向培訓中心賠償經濟損失8000元。

（黃海磊??邱啟杰）

????■法官說法■

互聯網的發展為人們的生活帶來了極大的便利，卻也使得侵權行為從線下發展到線上。基于網絡侵權即時性、隱蔽性的特點，侵權情形更快捷、后果更嚴重，侵權范圍更廣泛。本案中，陸某未經培訓中心許可，擅自盜用培訓中心公眾號圖片，并供其使用宣傳，其行為已構成著作權侵權，需承擔相應民事責任。法官告誡廣大市民及經營者，在經營過程中要加強知識產權保護意識，在對外宣傳時，杜絕未經許可直接使用他人具有知識產權作品的行為，如需使用應當征得權利人許可，并支付許可使用費，避免被訴侵權和被判賠償。

來源：人民法院報

禹楚丹 陳 俊

時間：2017年3月28日

地點：湖南省永州市中級人民法院

案由：侵害其他著作財產權糾紛

案情：楊先生于2014年4月15日向國家版權局申請登記了“二七十胡子牌”版權，后其發現，永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店銷售的多品牌跑胡子（一種休閑娛樂活動，是我國古老的游戲之一）產品內芯字體版面與其所有的版權中的字體完全一致，楊先生認為該四家店侵犯了其著作權，應立即停止侵權行為，并賠償其相關經濟損失。

????案情回放

2014年4月15日，中華人民共和國國家版權局對原告楊先生創作的“財麒麟橋牌版面”美術作品予以了登記，并向其發放了作品登記證書，登記號為國作登字-2014-F-00134391。2016年，原告楊先生發現，被告永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店銷售的多品牌跑胡子產品（萬贏、老胡子等品牌）內芯字體從“一”至“十”和“壹”至“拾”版面與其所有的美術作品中的字體完全一致。楊先生認為，被告永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店長期大量銷售上述跑胡子字牌產品，已嚴重侵害了其著作權，并對楊先生生產的同類產品形成巨大沖擊，直接導致其產品滯銷，故訴至法院，請求判令被告立即停止侵權行為，并賠償其相關經濟損失。

????庭審現場

庭審當日，楊先生的委托訴訟代理人，永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店的經營者及委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。雙方主要圍繞涉案跑胡子字牌產品是否侵犯了原告著作權等問題展開了激烈的爭論。

店家：涉案字牌字體歷史悠久，原告并非涉案字體的原創者

法庭上，永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店辯稱：首先，涉案字牌字體的形成，具有悠久的歷史，是中華人民文化生活經驗與智慧的結晶，其應用已遍布全國各地，原告亦承認該作品系繼承祖輩而來，可見涉案字牌字體在原告出生前就已存在，依法應屬于全中國人民的非物質文化遺產。

其次，2006年，“老胡子”品牌生產廠家張啟林先生為其跑胡子字牌字體申請了“外觀設計專利證書”，證書上所載明的字牌字體與涉案字牌字體完全一致，足見原告并非涉案字體的原創者，原告申請登記的美術作品亦不具有獨創性。原告沒有充分的證據證明其是涉案字牌字體的原創作者，國家版權局也未對涉案美術作品作實質審查，登記也僅為形式登記，故國家版權局登記的美術作品不能作為認定被告侵權的依據。

再次，原告舉證其從被告處購買的跑胡子產品均未經過公證，無法證實該產品從被告處購買，依照舉證規則的相關規定，原告應承擔舉證不能的不利后果。

最后，本案中，原告起訴具有明顯的主觀惡意，法律不應保護此種行為。原告作為字牌的生產者，多年來，其產品質量差，經營狀況欠佳，于是原告試圖以登記著作權的方式，打壓其他廠家，進行惡意訴訟，以達到惡意競爭，牟取暴利之目的。原告系1991年生人，綜合全案證據及事實來看，其不可能是涉案字牌字體的原創人。法律應保護多數人的利益與公平，原告此種具有主觀惡意之行為不應成為法律所保護的對象，請求法院依法駁回原告的訴訟請求。

楊先生：被告銷售產品與原告美術作品字體完全一致，侵權事實清楚

對于被告的辯解，原告楊先生認為：首先，《中華人民共和國著作權法》第四十八條第八項明確規定制作、出售假冒他人署名的作品的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；同時損害公共利益的，可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款；情節嚴重的，著作權行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

本案中，被告永州市冷水灘區某文具店、某百貨店等四家店銷售的多品牌跑胡子產品（萬贏、老胡子等品牌）內芯字體從“一”至“十”和“壹”至“拾”版面與原告所有的美術作品中的字體完全一致，各個字的筆鋒、長短、大小、顏色及在版面中所居位置相同，只是中間的商標與原告“財麒麟”不同，被告銷售的產品完全抄襲了原告的美術作品設計版式，系假冒原告之作品，而原告享有著作權的“財麒麟橋牌版面”美術作品系原告對祖輩流傳下來的“一”至“十”和“壹”至“拾”版面字體的筆鋒、大小、位置等加以改良而獨立創作完成的新型智力成果，具有獨創性，且該作品經中華人民共和國國家版權局登記，依法應予保護。被告銷售的產品系假冒原告之作品，嚴重侵犯了原告著作權，事實清楚，證據確鑿，應承擔相應的法律責任。

其次，被告提供的張啟林先生“外觀設計專利證書”有效期為2007年5月30日至2011年8月24日，該專利證書目前已失效，且無論該證書有效與否，與四被告并無關聯，被告主張“老胡子”品牌為張啟林生產，但“老胡子”品牌實際商標注冊人另有其人，與張啟林并無關系。

最后，四被告經營的店面均系城區中心地段，年銷售量在40萬副以上，對原告生產的同類產品形成巨大沖擊，直接導致原告同類產品滯銷，經濟損失巨大。依照法律相關規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償，故請求法院判令四被告立即停止侵權行為，賠償原告相關經濟損失，依法保護原告的正當權益。

該案將擇期宣判。

關鍵詞?民事/著作權侵權/民間文學藝術衍生作品

裁判要點

民間文學藝術衍生作品的表達系獨立完成且有創作性的部分，符合著作權法保護的作品特征的，應當認定作者對其獨創性部分享有著作權。

相關法條

《中華人民共和國著作權法》第三條

《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條

基本案情

原告洪福遠、鄧春香訴稱：原告洪福遠創作完成的《和諧共生十二》作品，發表在2009年8月貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術》一書中。洪福遠曾將該涉案作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給原告鄧春香，由鄧春香維護著作財產權。被告貴州五福坊食品有限公司（以下簡稱五福坊公司）以促銷為目的，擅自在其銷售的商品上裁切性地使用了洪福遠的上述畫作。原告認為被告侵犯了洪福遠的署名權和鄧春香的著作財產權，請求法院判令：被告就侵犯著作財產權賠償鄧春香經濟損失20萬元；被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產品冊頁；被告就侵犯洪福遠著作人身權刊登聲明賠禮道歉。

被告五福坊公司辯稱：第一，原告起訴其擁有著作權的作品與貴州今彩民族文化研發有限公司（以下簡稱今彩公司）為五福坊公司設計的產品外包裝上的部分圖案，均借鑒了貴州黃平革家傳統蠟染圖案，被告使用今彩公司設計的產品外包裝不構成侵權；第二，五福坊公司的產品外包裝是委托本案第三人今彩公司設計的，五福坊公司在使用產品外包裝時已盡到合理注意義務；第三，本案所涉作品在產品包裝中位于右下角，整個作品面積只占產品外包裝面積的二十分之一左右，對于產品銷售的促進作用影響較小，原告起訴的賠償數額20萬元顯然過高。原告的訴請沒有事實和法律依據，故請求駁回原告的訴訟請求。

第三人今彩公司述稱：其為五福坊公司進行廣告設計、策劃，2006年12月創作完成“四季如意”的手繪原稿，直到2011年10月五福坊公司開發針對旅游市場的禮品，才重新截取該圖案的一部分使用，圖中的鳥紋、如意紋、銅鼓紋均源于貴州黃平革家蠟染的“原形”，原告作品中的鳥紋圖案也源于貴州傳統蠟染，原告方主張的作品不具有獨創性，本案不存在侵權的事實基礎，故原告的訴請不應支持。

法院經審理查明：原告洪福遠從事蠟染藝術設計創作多年，先后被文化部授予“中國十大民間藝術家”“非物質文化遺產保護工作先進個人”等榮譽稱號。2009年8月其創作完成的《和諧共生十二》作品發表在貴州人民出版社出版的《福遠蠟染藝術》一書中，該作品借鑒了傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的特征，色彩以靛藍為主，描繪了一幅花、鳥共生的和諧圖景。但該作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，使得鳥圖形更加傳神，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創，使得鳥圖形更為生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者自己的構思而有別于傳統的蠟染藝術圖案。2010年8月1日，原告洪福遠與原告鄧春香簽訂《作品使用權轉讓合同》，合同約定洪福遠將涉案作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給鄧春香，由鄧春香維護受讓權利范圍內的著作財產權。

被告五福坊公司委托第三人今彩公司進行產品的品牌市場形象策劃設計服務，包括進行產品包裝及配套設計、產品手冊以及促銷宣傳品的設計等。根據第三人今彩公司的設計服務，五福坊公司在其生產銷售的產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的外包裝禮盒的左上角、右下角使用了蠟染花鳥圖案和如意圖案邊框。洪福遠認為五福坊公司使用了其創作的《和諧共生十二》作品，一方面侵犯了洪福遠的署名權，割裂了作者與作品的聯系，另一方面侵犯了鄧春香的著作財產權。經比對查明，五福坊公司生產銷售的上述三種產品外包裝禮盒和產品手冊上使用的蠟染花鳥圖案與洪福遠創作的《和諧共生十二》作品，在鳥與花圖形的結構造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別。

裁判結果

貴州省貴陽市中級人民法院于2015年9月18日作出（2015）筑知民初字第17號民事判決：一、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起10日內賠償原告鄧春香經濟損失10萬元；二、被告貴州五福坊食品有限公司在本判決生效后，立即停止使用涉案《和諧共生十二》作品；三、被告貴州五福坊食品有限公司于本判決生效之日起5日內銷毀涉案產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的包裝盒及產品宣傳冊頁；四、駁回原告洪福遠和鄧春香的其余訴訟請求。一審宣判后，各方當事人均未上訴，判決已發生法律效力。

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裁判理由

法院生效裁判認為：本案的爭議焦點一是本案所涉《和諧共生十二》作品是否受著作權法保護；二是案涉產品的包裝圖案是否侵犯原告的著作權；三是如何確定本案的責任主體；四是本案的侵權責任方式如何判定；五是本案的賠償數額如何確定。

關于第一個爭議焦點，本案所涉原告洪福遠的《和諧共生十二》畫作中兩只鳥尾部重合，中間采用銅鼓紋花連接而展示對稱的美感，而這些正是傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的主題特征，根據本案現有證據，可以認定涉案作品顯然借鑒了傳統蠟染藝術的表達方式，創作靈感直接來源于黃平革家蠟染背扇圖案。但涉案作品對鳥的外形進行了補充，對鳥的眼睛、嘴巴豐富了線條，對鳥的脖子、羽毛融入了作者個人的獨創，使得鳥圖形更為傳神生動，對中間的銅鼓紋花也融合了作者的構思而有別于傳統的蠟染藝術圖案。根據著作權法實施條例第二條“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”的規定，本案所涉原告洪福遠創作的《和諧共生十二》畫作屬于傳統蠟染藝術作品的衍生作品，是對傳統蠟染藝術作品的傳承與創新，符合著作權法保護的作品特征，在洪福遠具有獨創性的范圍內受著作權法的保護。

關于第二個爭議焦點，根據著作權法實施條例第四條第九項“美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”的規定，繪畫作品主要是以線條、色彩等方式構成的有審美意義的平面造型藝術作品。經過庭審比對，本案所涉產品貴州辣子雞等包裝禮盒和產品手冊中使用的花鳥圖案與涉案《和諧共生十二》畫作，在鳥與花圖形的結構造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，就比對的效果來看圖案的底色和線條的顏色差別已然成為侵權的掩飾手段而已，并非獨創性的智力勞動；第三人今彩公司主張其設計、使用在五福坊公司產品包裝禮盒和產品手冊中的作品創作于2006年，但其沒有提交任何證據可以佐證，而洪福遠的涉案作品于2009年發表在《福遠蠟染藝術》一書中，且書中畫作直接注明了作品創作日期為2003年，由此可以認定洪福遠的涉案作品創作并發表在先。在五福坊公司生產、銷售涉案產品之前，洪福遠即發表了涉案《和諧共生十二》作品，五福坊公司有機會接觸到原告的作品。據此，可以認定第三人今彩公司有抄襲洪福遠涉案作品的故意，五福坊公司在生產、銷售涉案產品包裝禮盒和產品手冊中部分使用原告的作品，侵犯了原告對涉案繪畫美術作品的復制權。

關于第三個爭議焦點，庭前準備過程中，經法院向洪福遠釋明是否追加今彩公司為被告參加訴訟，是否需要變更訴訟請求，原告以書面形式表示不同意追加今彩公司為被告，并認為五福坊公司與今彩公司屬于另一法律關系，不宜與本案合并審理。事實上，五福坊公司與今彩公司簽訂了合同書，合同約定被告生產的所有產品的外包裝、廣告文案、宣傳品等皆由今彩公司設計，合同也約定如今彩公司提交的設計內容有侵權行為，造成的后果由今彩公司全部承擔。但五福坊公司作為產品包裝的委托方，并未舉證證明其已盡到了合理的注意義務，且也是侵權作品的最終使用者和實際受益者，根據著作權法第四十八條第二款第一項“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任……（一）未經著作權人許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規定的除外”、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權糾紛案件解釋》）第十九條、第二十條第二款的規定，五福坊公司依法應承擔本案侵權的民事責任。五福坊公司與第三人今彩公司之間屬另一法律關系，不屬于本案的審理范圍，當事人可另行主張解決。

關于第四個爭議焦點，根據著作權法第四十七條、第四十八條規定，侵犯著作權或與著作權有關的權利的，應當根據案件的實際情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。本案中，第一，原告方的部分著作人身權和財產權受到侵害，客觀上產生相應的經濟損失，對于原告方的第一項賠償損失的請求，依法應當獲得相應的支持；第二，無論侵權人有無過錯，為防止損失的擴大，責令侵權人立即停止正在實施的侵犯他人著作權的行為，以保護權利人的合法權益，也是法律實施的目的，對于原告方第二項要求被告停止使用涉案圖案，銷毀涉案包裝盒及產品冊頁的訴請，依法應予支持；第三，五福坊公司事實上并無主觀故意，也沒有重大過失，只是沒有盡到合理的審查義務而基于法律的規定承擔侵權責任，洪福遠也未舉證證明被告侵權行為造成其聲譽的損害，故對于洪福遠要求五福坊公司在《貴州都市報》綜合版面刊登聲明賠禮道歉的第三項訴請，不予支持。

關于第五個爭議焦點，本案中，原告方并未主張為制止侵權行為所支出的合理費用，也沒有舉證證明為制止侵權行為所支出的任何費用。庭審中，原告方沒有提交任何證據以證明其實際損失的多少，也沒有提交任何證據以證明五福坊公司因侵權行為的違法所得。事實上，原告方的實際損失本身難以確定，被告方因侵權行為的違法所得也難以查清。根據《著作權糾紛案件解釋》第二十五條第一款、第二款“權利人的實際損失或者侵權人的違法所得無法確定的，人民法院根據當事人的請求或者依職權適用著作權法第四十八條第二款（現為第四十九條第二款）的規定確定賠償數額。人民法院在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定”的規定，結合本案的客觀實際，主要考量以下5個方面對侵犯著作權賠償數額的影響：第一，洪福遠的涉案《和諧共生十二》作品屬于貴州傳統蠟染藝術作品的衍生作品，著作權作品的創作是在傳統蠟染藝術作品基礎上的傳承與創新，涉案作品中鳥圖形的輪廓與對稱的美感來源于傳統藝術作品，作者構思的創新有一定的限度和相對局限的空間；第二，貴州蠟染有一定的區域特征和地理標志意義，以花、鳥、蟲、魚等為創作緣起的蠟染藝術作品在某種意義上屬于貴州元素或貴州符號，五福坊公司作為貴州的本土企業，其使用貴州蠟染藝術作品符合民間文學藝術作品作為非物質文化遺產固有的民族性、區域性的基本特征要求；第三，根據洪福遠與鄧春香簽訂的《作品使用權轉讓合同》，洪福遠已經將其創作的涉案《和諧共生十二》作品的使用權（蠟染上使用除外）轉讓給鄧春香，即涉案作品的大部分著作財產權轉讓給了傳統民間藝術傳承區域外的鄧春香，由鄧春香維護涉案作品著作財產權，基于本案著作人身權與財產權的權利主體在傳統民間藝術傳承區域范圍內外客觀分離的狀況，傳承區域范圍內的企業侵權行為產生的后果與影響并不顯著；第四，洪福遠幾十年來執著于民族蠟染藝術的探索與追求，在創作中將傳統的民族蠟染與中國古典文化有機地揉和，從而使蠟染藝術升華到一定高度，對區域文化的發展起到一定的推動作用。盡管涉案作品的大部分著作財產權已經轉讓給了傳統民間藝術傳承區域外的鄧春香，但洪福遠的創作價值以及其在蠟染藝術業內的聲譽應得到尊重；第五，五福坊公司涉案產品貴州辣子雞、貴州小米渣、貴州豬肉干的生產經營規模、銷售渠道等應予以參考，根據五福坊公司提交的五福坊公司與廣州卓凡彩色印刷有限公司的采購合同，盡管上述證據不一定完全客觀反映五福坊公司涉案產品的生產經營狀況，但在原告方無任何相反證據的情形下，被告的證明主張在合理范圍內應為法律所允許。綜合考量上述因素，參照貴州省當前的經濟發展水平和人們的生活水平，酌情確定由五福坊公司賠償鄧春香經濟損失10萬元。

（生效裁判審判人員：唐有臨、劉永菊、袁波文）

【案情回放】

何某系中國當代職業陶藝家，其作品曾多次獲得國內外大獎。2008年12月，何某為重慶磁器口古鎮有償創作《磁器口更夫》鑄銅雕塑一尊。該雕塑高約1.7米，采用藝術手法再現了古代老更夫守夜打更的歷史形象，成為古鎮民俗文化活動的重要代表。2015年12月，何某發現重慶某廣告公司發行的名為《民俗遺韻》的廣告郵資明信片擅自使用了磁器口更夫雕塑的照片。經查，該明信片售價為每張4元，共印制1000張。明信片正面登載了磁器口更夫雕塑的全身照，照片的前景即為雕塑本身，后景進行了虛化處理。明信片自帶郵票，消費者購買后可直接進行郵寄。

何某認為廣告公司的行為侵犯了其對《磁器口更夫》雕塑享有的署名權與復制權，訴至法院，要求該公司立即停止侵權、公開賠禮道歉并賠償經濟損失。

重慶市渝中區人民法院經審理認為，廣告公司將磁器口更夫雕塑的照片突出使用于《民俗遺韻》明信片設計，該行為屬于商業性使用。這不僅侵犯了原告對該雕塑作品享有的署名權，亦會影響其潛在經濟利益。故判決廣告公司立即停止侵權，在中國知識產權報刊登書面賠禮道歉聲明，并賠償何某經濟損失6000元。

宣判后，雙方當事人均未上訴，該判決已發生法律效力。

【不同觀點】

本案的核心爭議焦點是：對室外公共場所的藝術作品進行攝影并對攝影成果進行營利性再行使用是否構成著作權法規定的合理使用？

第一種觀點認為，廣告公司對設置于室外公共場所的雕塑進行攝影并將攝影成果使用于廣告郵資明信片的行為屬于著作權法規定的合理使用，不構成侵權。理由是：一方面，室外公共場所的藝術作品本身具有公共性，其藝術價值、知名度與當地特殊的公共環境乃相輔相成、互為促進之關系。同時公共場所的藝術作品肩負著傳承交流文化知識之使命，作者同意將作品置于室外公共場所就應視為其已默認放棄一部分權利給公眾。廣告公司的使用行為不僅未對作品造成不良影響，甚至還對該作品起到了一定的宣傳作用。另一方面，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十八條規定：“對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行攝影的攝影人可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。”該規定包含了營利性和非營利性再行使用。因此，廣告公司的使用目的不影響其行為構成合理使用。

第二種觀點認為，廣告公司在本案中的使用行為不屬于合理使用。理由是：一方面，雖然著作權法出于維護公眾的文化參與權等權利而對室外公共場所藝術作品的著作權進行了一定的限制，但是這種限制并非無邊界的，一旦超限，就會妨礙作者創造性的發揮，于文化繁榮不利，亦與著作權法的立法宗旨相悖。另一方面，以營利為目的的再行使用雖未被排除在合理使用之外，但著作權法規定的合理使用有一個重要前提，即不影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。廣告公司以銷售作品復制件牟利的行為會影響作者的潛在市場利益，顯然不構成合理使用。

【法官回應】

以銷售作品復制件為目的使用室外公共場所藝術作品構成侵權

室外公共場所藝術作品的合理使用制度是現代各國著作權法通行的著作權限制制度。我國著作權法第二十二條第（十）項、《著作權法實施條例》（以下簡稱《條例》）第二十一條及《解釋》第十八條規定了該制度。但是由于這類案件案情的多變、復雜，相關立法規范的開放性、模糊性等原因常常造成司法實踐認定的分歧。比如有的觀點認為非營利性的再行使用目的是構成合理使用的前提，而有的觀點認為營利性使用也可能構成合理使用。法官認為，判斷室外公共場所藝術作品的再行使用是否構成合理使用不僅應當從再行使用的目的，還應當結合使用性質、使用后果等因素進行綜合分析。

1.使用目的正當，原則上應出于非營利性目的

使用目的應作為認定合理使用的首要考量因素。著作權法第二十二條第（十）項規定，對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。這一規定暗含了使用者在使用室外公共場所藝術作品須出于善意的這一立法本意。使用者若出于個人學習、欣賞抑或出于學術研討、教學等善意目的，這種使用行為應當予以準許。否則，公眾在生活或學習中任何使用該類作品的行為例如合影等都會被歸入侵權領域。這不僅不利于文化知識的交流傳播，還與公共場所藝術作品美化當地環境、提升公眾審美之目的相悖。如果使用者使用權利人作品是為了詆毀他人、攀附聲譽等目的，則因其惡意目的，從根本上就無法構成合理使用。此外，《解釋》第十八條規定，對設置或者陳列在室外公共場所的雕塑等藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。該條并未區分營利性使用和非營利性使用，因此從文義理解，無論營利性使用還是非營利性使用都有可能構成合理使用。但結合著作權法第二十二條第（十）項以及《條例》第十八條的規定，合理使用有一個前提，即不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。營利性使用往往會擠占著作權人作品的市場或潛在市場，其本質是使用者擅自使用他人作品為自己謀利，該種使用行為顯然不屬于“合理的方式和范圍”。因此，合理使用原則上應出于非營利之目的。

但是有原則必有例外，在某些情況下，營利性使用也可以構成合理使用。比如為制作MTV、電視劇、綜藝節目等將該類藝術作品攝入鏡頭。這就涉及到下文所要說到的使用性質問題。

2.使用性質為隨附性而非實質性使用

室外公共場所藝術作品的隨附性使用是指使用人在創作中將設置或陳列在室外公共場所的藝術作品作為其所處公共環境或空間的一部分的附屬性質的使用。隨附性使用不論是否以營利為目的，皆可納入合理使用范疇而不構成侵權。隨附性使用從使用的量而言通常在再行使用所創作的作品中占比較少，比如只是作為影視作品的某一個鏡頭抑或作為一幅照片的眾多元素之一。從使用的質而言，隨附性使用都是對室外公共場所藝術作品的非實質性地使用。所謂非實質性是指再行使用人使用的主要對象并非是室外公共場所藝術作品本身，而是為了表達自己的構思、創意而將該作品作為整個場景中不可分割的一部分的、非突出性的、次要的使用。比如通常而言，影視作品中出現的地標性雕塑、壁畫等元素，這種使用在社會生活中幾乎不可避免，如果都納入侵權范疇顯然會給影視、綜藝節目制作者或者攝影師帶來潛在威脅，使得他們不敢在作品中吸收、闡發公共場所藝術作品的審美元素而創作出新作品，進而限制文化藝術的發展繁榮，與公共場所藝術作品促進知識文化傳播的目的相違背。

本案中，廣告公司發行的“民俗遺韻”明信片所載照片系《磁器口更夫》雕塑的全身正面照，雕塑在整個畫面中處于顯著突出地位，而且也是明信片表達“民俗遺韻”這一設計主題的最主要載體，這種使用方式不屬于隨附性使用。

3.使用后果不損害著作權人對作品享有的合法權益

如前所述，合理使用中“合理”二字的前提是使用人的再行使用行為不會影響被使用人對作品享有的合法權益，影響了作品正常使用的再行使用行為不構成合理使用。首先，再行使用不得損害著作權人對作品享有的人身權，如不得對作品進行歪曲性使用；另外，根據我國著作權法及《條例》的規定，合理使用雖可不經著作權人的許可，不向其支付報酬，但應當指明作者的姓名、名稱，除非當事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明。因此，再行使用人使用他人作品還應當為作者署名，除非征得作者同意或者使用方式所限無法署名。其次，再行使用行為也不得損害著作權人的財產權，典型的如復制權、信息網絡傳播權等；不得有損害著作權人依照法律享有的其他合法權利，如知識產權領域中的在先權。總而言之，再行使用人的使用行為不得對該類作品的著作權產生侵害性影響。本案中，廣告公司對磁器口更夫雕塑進行拍照并制作成明信片進行發售，一方面未予署名且未有不便署名的情形，另一方面，這種使用行為必然會影響作者對這一作品進行同樣使用或授權他人使用以獲得經濟回報，擠占了被使用作品的市場空間。這種使用行為已經超出合理使用的限度和邊界，因而不構成合理使用。

合理使用的“合理”二字，文意較為模糊，不同的人對何謂合理會有不同的理解。因此在判斷對室外公共場所藝術作品的再行使用行為是否構成合理使用時，非常有賴于法官的自由裁量。這是法律賦予法官的權利，但是法官行使自由裁量權時應遵循一定的原則，綜合考慮案情、立法宗旨等各項因素，以使裁判結果符合法律的公平正義。判斷使用人對室外公共場所藝術作品的再行使用行為是否構成合理使用，應在查明事實的基礎上，考察使用人的使用目的，再結合使用人的使用性質、使用后果進行綜合判定。

（來源：人民法院報，作者：謝 瓊 徐 真；單位：重慶市渝中區人民法院）

1995年，央視推出了動畫片《大頭兒子和小頭爸爸》，其中“大頭兒子”“小頭爸爸”“圍裙媽媽”成為家喻戶曉的卡通明星。

當時，該片導演崔某等委托劉某為即將拍攝的95版動畫片創作人物形象。劉某當場用鉛筆勾畫了3個人物形象正面圖，并將底稿交給了崔某。后95版動畫片美術創作團隊在劉某創作的人物概念設計圖基礎上，進行了進一步設計和再創作，最終制作成了符合動畫片標準造型的3個主要人物形象即“大頭兒子”“小頭爸爸”“圍裙媽媽”的標準設計圖以及之后的轉面圖、比例圖等。然而，當時雙方沒有約定作品的權利歸屬。2012年，劉某將創作的3個卡通人物形象著作權轉讓給洪某，2014年洪某又轉讓給杭州某文化發展有限公司。

2013年，央視投資成立的某動畫有限公司將95版動畫片中這3個卡通人物形象又進行了改編，并對改編后的新人物形象進行展覽、宣傳，制作成動畫片《新大頭兒子小頭爸爸》，廣受關注。

原告杭州某文化發展有限公司訴至法院，要求被告某動畫有限公司停止侵權。雙方當事人都認為自己對3個卡通人物擁有著作權利，案件涉及對作品演繹權的認定，對委托作品歸屬權的認定，對角色商品化權的認定。

濱江法院經審理認為，1994年劉某和央視之間沒有簽訂委托創作合同約定著作權歸屬，因此按照法律規定劉某作為受托人享有這3個卡通人物形象的著作權。劉某將著作權轉讓給洪某，洪某又將著作權轉讓給原告，因此原告獲得了這3個卡通人物形象的著作權，但獲得的僅僅是劉某當時所畫的那3個卡通人物形象。央視在原初稿基礎上進行了藝術加工，構成對原作品的演繹作品，對該演繹作品享有著作權。其次，如果判決停止播放《新大頭兒子和小頭爸爸》，將會使一部優秀的作品成為歷史，造成社會資源的巨大浪費。最后，動畫片的制作不僅需要人物造型，還需要表現故事情節的劇本、音樂及配音等創作，僅因其中的人物形象缺失原作者許可就判令停止整部動畫片的播放，將使其他創作人員的勞動付諸東流，有違公平原則。

綜上，以提高賠償額的方式作為某動畫有限公司停止侵權行為的責任替代方式，判決被告某動畫有限公司賠償原告公司經濟損失人民幣120萬元。并采用侵權責任替代方式平衡原、被告雙方及公共利益，為類似案件提供了指導。