筆者認為由人民法院啟動再審的案件包括經(jīng)過了上訴審的案件不受“上訴不加刑”原則限制，可以加重被告人刑罰。主要理由有三點：

1.兩種程序的法律依據(jù)不同。被告人上訴案件適用刑事訴訟法第三編第三章“第二審程序”，執(zhí)行?“上訴不加刑”原則：“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。而人民法院啟動再審的案件適用刑事訴訟法第三編第五章“審判監(jiān)督程序”，執(zhí)行“有錯必糾”原則：“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審”，沒有規(guī)定“上訴不加刑”原則沿用至該程序。雖然新刑訴法解釋第四百六十九條規(guī)定“除人民檢察院抗訴的以外，再審一般不得加重原審被告人的刑罰”，但“一般”并不等于“一律”，對于人民法院啟動再審是根據(jù)受害人及其法定代理人、近親屬的申訴而進行、有關(guān)方面高度關(guān)注、有重大社會影響的案件，依法改判并加重被告人刑罰，符合法律精神。新刑訴法解釋第四百零一條第一款第七項規(guī)定“原判判處的刑罰畸輕，必須依法改判的，應(yīng)當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判”。將審判監(jiān)督程序理解為只有人民檢察院抗訴再審可以加重被告人刑罰，而人民法院啟動再審不能加重被告人刑罰，沒有法律依據(jù)，也不符合法律解釋的邏輯。

2.兩種程序的功能定位不同。第二審程序的功能側(cè)重于救濟，“上訴不加刑”是二審法院審理上訴案件的一項特殊原則，目的在于切實保障被告人一方的上訴權(quán)。這一原則主要考慮到被告人一方上訴是為了申明被告人無罪或者罪輕，請求二審法院改變一審法院的判決，予以減輕、從輕處罰，或者宣告無罪。如果被告人一方上訴后，二審法院加重被告人的刑罰，則違背了被告人一方上訴的初衷，使被告人一方因為擔心加刑而放棄這一訴訟權(quán)利，因此，在二審程序中堅持“上訴不加刑”原則給予被告人以救濟很有必要。而審判監(jiān)督程序的功能側(cè)重于糾錯，人民法院啟動再審的著眼點在于對裁判中的錯誤進行事后補救，只要生效裁判確有錯誤，就應(yīng)當隨時發(fā)現(xiàn)，隨時糾正。無論是依法減輕、免除還是加重被告人刑罰都是履行糾錯職能，不能單獨將加重被告人刑罰排除在糾錯范圍之外。對此，全國人大法工委刑法室刑訴法釋解與適用關(guān)于“為最大限度地糾正確有錯誤的已生效判決、裁定，保證有罪的人受到應(yīng)有的懲罰，保證無罪的人不受刑事法律追究……刑事訴訟法規(guī)定了審判監(jiān)督程序”的解讀可以說是權(quán)威而清晰的。

3.兩種程序的價值取向不同。第二審程序中確立“上訴不加刑”原則的價值取向是消除被告人上訴的顧慮，保障被告人的程序權(quán)利和實體權(quán)利。而人民法院啟動再審的價值取向是保障法律的正確實施，實現(xiàn)公平正義。因此，上訴審“不得對被告人的刑罰作出實質(zhì)不利的改判”，而再審既可以作出對被告人有利的判決，也可以作出對被告人不利的判決。將“上訴不加刑”原則沿用至審判監(jiān)督程序，是對法律的誤讀，與審判監(jiān)督程序的價值取向相沖突，可能導(dǎo)致刑事訴訟法總則關(guān)于“準確、及時查明犯罪事實，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子”以及刑法總則關(guān)于“刑罰的輕重，應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)”的規(guī)定被架空。如果人民法院通過再審確認生效裁判錯誤，卻不能依法改判，加重被告人的刑罰，就不能全面實現(xiàn)審判監(jiān)督程序的目的，既不利于發(fā)揮法律的指引、評價、預(yù)測、教育、強制作用，也不利于撫慰受害人的情感，修復(fù)被損害的社會關(guān)系。

????（作者涂新武系湖北省漢江中級人民法院副院長）

來源：人民法院報