《人民法院報(bào)》近期即刊載有類似案例。原告中止妊娠不久，休假返崗后即被用人單位安排長(zhǎng)期出差，起初員工以身體不適婉拒單位出差要求。此后，單位又再次要求員工長(zhǎng)期出差，又被員工以身體原因拒絕。在員工第三次拒絕單位外省出差要求后，該名員工收到單位解聘通知書。員工對(duì)此無(wú)法不接受，訴至法院。

庭審中雙方爭(zhēng)論不休。用人單位認(rèn)為勞動(dòng)者有違職業(yè)道德，且勞動(dòng)合同中明確約定拒絕出差三次可解除勞動(dòng)合同，所以其解除勞動(dòng)合同有理有據(jù)。而勞動(dòng)者則認(rèn)為用人單位屬權(quán)利濫用，必須加以限制，否則勞動(dòng)者就業(yè)權(quán)無(wú)法保障，用人單位行為就是變相改變工作地點(diǎn)，并且損害其健康權(quán)。

案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)是勞動(dòng)者拒絕服從工作安排，而用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系是否具有法律依據(jù)。在用人單位涉及違法解除勞動(dòng)關(guān)系的案件中，法院主要依據(jù)的法律條文有《勞動(dòng)合同法》第三十九條：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：……（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；……”及《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》第五十條：“用人單位根據(jù)勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)?！钡囊?guī)定，從上述條文可看出，我國(guó)勞動(dòng)合同法在用人單位解除勞動(dòng)合同問(wèn)題上采取法定模式，即現(xiàn)有法律并不允許當(dāng)事人通過(guò)勞動(dòng)合同約定解除事由。換言之，涉及到勞動(dòng)者切身利益的勞動(dòng)規(guī)章制度，只有經(jīng)過(guò)民主程序才能作為確定雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。于此同時(shí)，用人單位解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，很大程度上還取決于勞動(dòng)者的行為是否足以達(dá)到嚴(yán)重違反的程度，以及用人單位相關(guān)規(guī)則制度制定的合理性。

本案原告處于產(chǎn)后身體恢復(fù)期內(nèi)，用人單位卻安排其長(zhǎng)時(shí)間的出差。對(duì)身體有恙的員工安排長(zhǎng)期出差，用人單位本身安排缺乏妥當(dāng)性。而勞動(dòng)合同中特別約定解除事項(xiàng)實(shí)際上屬于變相規(guī)避勞動(dòng)合同法第四條規(guī)定的程序，也無(wú)法作為解除依據(jù)。此外，從員工主觀惡性及行為惡劣程度層面出發(fā)，原告拒絕出差亦存在一定合理性。最終，法院認(rèn)為作為勞動(dòng)者的原告尚未達(dá)到嚴(yán)重違反勞動(dòng)記錄及職業(yè)道德的程度，并認(rèn)定用人單位屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系，需依法支付賠償金。

勞動(dòng)者遵守勞動(dòng)紀(jì)律和職業(yè)道德是勞動(dòng)法對(duì)勞動(dòng)者的基本要求，實(shí)務(wù)中大量案例也出現(xiàn)法院基于公平原則與誠(chéng)實(shí)信用原則，認(rèn)為即便規(guī)章制度并未明確或者相關(guān)制定程序不符合法律規(guī)定，但勞動(dòng)者的行為的確達(dá)到一定嚴(yán)重程度的，可類推適用《勞動(dòng)合同法》第三十九條的規(guī)定。而對(duì)于判斷勞動(dòng)者是否存在嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的行為則會(huì)結(jié)合用人單位的行業(yè)特點(diǎn)、勞動(dòng)者的具體崗位、過(guò)錯(cuò)程度、致?lián)p情況等因素綜合判斷。

綜上，勞動(dòng)者是有權(quán)對(duì)用人單位的不當(dāng)出差安排說(shuō)不，但說(shuō)不的權(quán)利行使合情合理。而對(duì)于無(wú)故拒絕、肆意妄為、主觀惡性大的勞動(dòng)者，用人單位完全有權(quán)解除勞動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，員工在工作中難免存在一些失誤，用人單位也應(yīng)秉承以人為本的原則給予適當(dāng)理解及寬容。確實(shí)需要對(duì)勞動(dòng)者予以懲戒的，用人單位可視情況對(duì)勞動(dòng)者予以警告、記過(guò)、少發(fā)獎(jiǎng)金等與失職情況相適應(yīng)的處理方式，不宜采用“一刀切”方式進(jìn)行處理。從避免用人風(fēng)險(xiǎn)的角度出發(fā)，用人單位通過(guò)制定合理完善的單位規(guī)章是避免陷入困局的最佳方式。

蔡思斌

2022年5月20日

【案情回放】

2010年1月，張某與上海某勞務(wù)公司建立勞動(dòng)關(guān)系后被派遣至某工業(yè)公司擔(dān)任電焊工，雙方簽訂最后一期勞動(dòng)合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，某勞務(wù)公司（甲方）與張某（乙方）簽訂協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書。雙方在簽訂解除勞動(dòng)合同協(xié)議前，張某曾向某勞務(wù)公司提出安排其進(jìn)行離職體檢。某勞務(wù)公司法定代表人王某承諾簽訂協(xié)議后才能安排張某體檢，但在協(xié)議簽訂第二天即反悔。張某向有關(guān)部門舉報(bào)投訴后，某勞務(wù)公司才安排張某離職體檢。2014年4月，張某被診斷為電焊工塵肺壹期，2014年12月10日經(jīng)市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為職業(yè)病致殘程度柒級(jí)。張某遂申請(qǐng)仲裁，要求自2014年1月13日起恢復(fù)與某勞務(wù)公司的勞動(dòng)關(guān)系。該委裁決對(duì)張某的請(qǐng)求事項(xiàng)不予支持。張某訴至法院，要求自2014年1月13日起恢復(fù)與某勞務(wù)公司的勞動(dòng)關(guān)系。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當(dāng)然免除。本案中，雙方并未明確張某已經(jīng)知曉并放棄了進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利，且張某亦通過(guò)各種途徑積極要求某勞務(wù)公司為其安排離崗職業(yè)健康檢查。雙方原簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)于2014年6月30日到期，但此時(shí)張某的職業(yè)病等級(jí)尚未確定，尚不能認(rèn)定雙方的勞動(dòng)合同已經(jīng)達(dá)到到期終止的條件，直至2014年12月10日，張某被鑒定為“職業(yè)病致殘程度柒級(jí)”，屬于符合用人單位可以解除或到期終止勞動(dòng)關(guān)系的范疇條件。法院判決張某與某勞務(wù)公司自2014年1月13日起恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系至2014年12月10日止。

【不同觀點(diǎn)】

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是用人單位與從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系，但勞動(dòng)者未經(jīng)離崗前職業(yè)健康檢查的，雙方勞動(dòng)關(guān)系是否當(dāng)然解除。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)合同法第四十二條第一款的規(guī)定，從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。但雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)關(guān)系的，不屬該法第四十條、第四十一條規(guī)定的情形。所以，如果雙方的解除合意系真實(shí)意思的表示，勞動(dòng)者未經(jīng)離崗前職業(yè)健康體檢的，亦可以解除勞動(dòng)關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然我國(guó)勞動(dòng)合同法第四十二條第一款的規(guī)定沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但根據(jù)我國(guó)職業(yè)病防治法的相關(guān)規(guī)定，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)，該項(xiàng)義務(wù)并不因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當(dāng)然免除。因此，勞動(dòng)者未明確已經(jīng)知曉并放棄離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利的，即便雙方就解除勞動(dòng)關(guān)系協(xié)商一致，單位也必須安排勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康體檢，對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)職業(yè)病防治法的相關(guān)規(guī)定，用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是其法定義務(wù)。即便勞動(dòng)者明確已經(jīng)知曉并放棄了離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利，用人單位也必須安排勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前職業(yè)健康體檢，對(duì)未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者一律不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。

【法官回應(yīng)】

協(xié)商解除勞動(dòng)合同不等于免除了用人單位的法定義務(wù)

1.安排相關(guān)崗位勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查是用人單位不得免除的一項(xiàng)法定義務(wù)

勞動(dòng)合同法第四十二條針對(duì)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者，雖然沒(méi)有排除用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的情形，但我國(guó)職業(yè)病防治法第三十六條對(duì)用人單位安排從事接觸職業(yè)病危害的作業(yè)的勞動(dòng)者進(jìn)行離崗職業(yè)健康檢查進(jìn)行了強(qiáng)制性的規(guī)定。除非勞動(dòng)者在與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的同時(shí)，明確放棄進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利，否則，該項(xiàng)義務(wù)就不能因勞動(dòng)者與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同而當(dāng)然免除，該解除協(xié)議亦不應(yīng)當(dāng)然有效。同時(shí)，根據(jù)我國(guó)勞動(dòng)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，勞動(dòng)者與用人單位對(duì)解除勞動(dòng)關(guān)系達(dá)成協(xié)議，該協(xié)議若違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

本案中，勞動(dòng)者與用人單位于2014年1月13日簽訂的《協(xié)商解除勞動(dòng)合同協(xié)議書》中，并未明確張某已經(jīng)知曉并放棄了進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的權(quán)利，且張某在簽訂解除協(xié)議之前明確要求某勞務(wù)公司為其安排離崗職業(yè)健康檢查，事后亦通過(guò)各種途徑積極要求公司安排其體檢。因此，張某并未放棄對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的主張，某勞務(wù)公司應(yīng)當(dāng)為其安排離崗職業(yè)健康檢查。某勞務(wù)公司在未安排離職健康檢查的前提下，與張某解除勞動(dòng)關(guān)系，顯然違反職業(yè)病防治法的強(qiáng)制性規(guī)定，損害了張某的合法權(quán)益，該解除協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。雙方的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)自2014年1月13日起恢復(fù)。

2.勞動(dòng)能力鑒定對(duì)解除勞動(dòng)合同的影響

用人單位在安排勞動(dòng)者進(jìn)行離崗前的職業(yè)健康檢查后，被確診為患職業(yè)病勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論未出具之前，能否與該勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系？答案當(dāng)為否定。雖然，從尊重當(dāng)事人意思自治的角度來(lái)看，雙方可以達(dá)成解除勞動(dòng)合同的合意，法律應(yīng)當(dāng)予以尊重和認(rèn)可，但該合意是否在勞動(dòng)者知曉了自己的健康狀況后仍會(huì)達(dá)成？在未進(jìn)行職業(yè)健康檢查前，勞動(dòng)者對(duì)自身的健康狀況無(wú)法預(yù)知，對(duì)自己是否患有職業(yè)病亦未可知，因此，在這種情況下達(dá)成的協(xié)議其意思表示是不完整的。雙方的勞動(dòng)合同是否解除應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論而定。

勞動(dòng)者患職業(yè)病的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，勞動(dòng)者依法享受相應(yīng)的工傷待遇。根據(jù)國(guó)務(wù)院工傷保險(xiǎn)條例的相關(guān)規(guī)定，勞動(dòng)者因工負(fù)傷或患職業(yè)病，經(jīng)治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論是職工享受何種工傷保險(xiǎn)待遇的依據(jù)。通過(guò)勞動(dòng)能力鑒定，能夠準(zhǔn)確評(píng)定職工傷殘、病殘的程度，有利于保障傷殘、病殘職工的合法權(quán)益。勞動(dòng)能力鑒定包括勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級(jí)鑒定。勞動(dòng)功能障礙分為十個(gè)傷殘等級(jí)，最重的為一級(jí)，最輕的為十級(jí)。生活自理障礙分為三個(gè)等級(jí)：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。勞動(dòng)者經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定后，其與用人單位的勞動(dòng)合同存續(xù)關(guān)系分為三種情況：當(dāng)勞動(dòng)者被鑒定為一級(jí)至四級(jí)傷殘時(shí)，用人單位是不得與其解除勞動(dòng)關(guān)系的；當(dāng)勞動(dòng)者被鑒定為五級(jí)、六級(jí)傷殘時(shí)，經(jīng)勞動(dòng)者本人提出的，可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系；當(dāng)勞動(dòng)者被鑒定為七級(jí)至十級(jí)傷殘時(shí)，雙方勞動(dòng)關(guān)系可以因勞動(dòng)、聘用合同期滿終止，也可以由勞動(dòng)者本人提出解除勞動(dòng)、聘用合同。也就是說(shuō)，當(dāng)勞動(dòng)者因工或因職業(yè)病致殘等級(jí)符合法定的條件下，用人單位才可終止或者解除勞動(dòng)合同。本案中，張某的鑒定結(jié)論為職業(yè)病致殘程度七級(jí)，在其勞動(dòng)合同期滿或者本人提出解除勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位才可以與其終止或解除勞動(dòng)關(guān)系。

3.雙方勞動(dòng)關(guān)系解除（終止）之日的確定

本案中，雙方當(dāng)事人間的勞動(dòng)合同應(yīng)于2014年6月30日到期、張某的勞動(dòng)能力鑒定日期為2014年12月10日，針對(duì)上述情形，如何確定雙方勞動(dòng)關(guān)系解除或終止之日是本案的審理難點(diǎn)，也是平衡雙方利益的關(guān)鍵。

第一，如前文所述，雙方雖曾協(xié)商解除勞動(dòng)合同，但該協(xié)議解除的行為應(yīng)屬無(wú)效，故在（某勞務(wù)公司未履行法定義務(wù)即）張某職業(yè)病鑒定結(jié)論未作出之前，雙方的勞動(dòng)關(guān)系不能解除。

第二，鑒于勞動(dòng)能力鑒定對(duì)勞動(dòng)合同解除的影響，雖然雙方當(dāng)事人的勞動(dòng)合同應(yīng)于2014年6月30日到期，但此時(shí)尚未出具勞動(dòng)能力鑒定結(jié)論，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系并不因勞動(dòng)合同到期而當(dāng)然終止。

第三，2014年12月10日，張某被鑒定為“職業(yè)病致殘程度柒級(jí)”，其最終認(rèn)定的勞動(dòng)能力等級(jí)屬于工傷保險(xiǎn)條例所規(guī)定的可以解除或者到期終止勞動(dòng)關(guān)系的情形。因此，在經(jīng)過(guò)職業(yè)病認(rèn)定及勞動(dòng)能力鑒定兩項(xiàng)結(jié)論之后，妨礙雙方勞動(dòng)合同解除或終止的情形均已消失，而某勞務(wù)公司亦無(wú)繼續(xù)履行或續(xù)訂的意思表示，故雙方的勞動(dòng)關(guān)系可以依法終止。

綜上，法院在考量雙方的勞動(dòng)合同在審理中已經(jīng)到期、張某職業(yè)病致殘等級(jí)符合可以終止勞動(dòng)合同的條件、某勞務(wù)公司亦無(wú)繼續(xù)履行或續(xù)訂勞動(dòng)合同的意愿等各因素，判定2014年12月10日雙方的勞動(dòng)關(guān)系終止，既符合法律規(guī)定，也符合雙方利益，是較為妥善的裁判結(jié)果。

（作者單位：上海市第二中級(jí)人民法院）

來(lái)源：人民法眼；作者：賈吉振

【案情】

2010年3月，李某應(yīng)聘到某酒店從事水暖設(shè)備維修工作，酒店為李某安排了工作崗位，并按月向其支付勞動(dòng)報(bào)酬，李某受酒店管理制度約束。2016年7月，酒店口頭通知李某，雙方解除工作關(guān)系。10月，李某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求酒店支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資和經(jīng)濟(jì)賠償金。12月，勞動(dòng)仲裁委員會(huì)作出裁決，支持了李某的訴求。酒店不服裁決，提起訴訟，請(qǐng)求依法確認(rèn)雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。

【解析】

筆者認(rèn)為，原、被告之間存在勞動(dòng)關(guān)系，原告酒店應(yīng)向被告李某支付經(jīng)濟(jì)賠償金，但不承擔(dān)未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資責(zé)任，理由如下：

首先，雙方屬于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)特征在于勞動(dòng)者與用人單位之間存在管理與被管理的人身隸屬關(guān)系，勞動(dòng)者提供勞動(dòng)的具體內(nèi)容、方式、勞動(dòng)時(shí)間等勞動(dòng)過(guò)程均服從和接受用人單位的監(jiān)督管理。結(jié)合本案，2010年3月至2016年7月間，李某接受用人單位酒店的管理，受酒店規(guī)章制度約束，雙方之間產(chǎn)生管理與被管理的隸屬關(guān)系，且酒店以工資方式向李某支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)合同法第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。因此，李某與酒店之間屬于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。

其次，李某要求經(jīng)濟(jì)賠償金應(yīng)予支持。勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金。2016年7月，原告酒店單方解除與李某之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，李某也未要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，所以原告酒店應(yīng)向李某支付經(jīng)濟(jì)賠償金。

再次，酒店不承擔(dān)雙倍工資責(zé)任。勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。本案中，李某在酒店工作滿一年后，視為雙方已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，與固定期限合同相比，更是加強(qiáng)了對(duì)酒店的約束。因?yàn)榉梢呀?jīng)推定雙方訂立了勞動(dòng)合同，那么再要求酒店繼續(xù)承擔(dān)未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資支付責(zé)任就失去了前提。此外，支付雙倍工資須以勞動(dòng)合同存續(xù)為前提，原告已通知李某解除勞動(dòng)合同，李某也向原告申請(qǐng)支付經(jīng)濟(jì)賠償金，說(shuō)明李某認(rèn)可了勞動(dòng)關(guān)系已解除，所以李某的請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，酒店不應(yīng)支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資。

（作者單位：河南省桐柏縣人民法院）

來(lái)源 | 重慶市高級(jí)人民法院

本案例來(lái)源于2017年4月28日重慶高院公布的勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議典型案例實(shí)務(wù)案例，供朋友圈轉(zhuǎn)發(fā)分享！

李某某與重慶某貨物裝卸服務(wù)有限公司、重慶某百貨連鎖經(jīng)營(yíng)有限公司勞動(dòng)合同糾紛案

【裁判要旨】

用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定用人單位有權(quán)調(diào)整勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)和工作崗位。用人單位對(duì)勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整而引發(fā)爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)審查用人單位是否構(gòu)成權(quán)利濫用。用人單位合理調(diào)整工作地點(diǎn)的，屬于用人單位行使自主用工權(quán)的行為，不構(gòu)成勞動(dòng)合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)變更。勞動(dòng)者不服從用人單位安排的，用人單位可以根據(jù)勞動(dòng)合同約定解除勞動(dòng)合同。

【基本案情】

2013年6月5日，李某某（乙方）與重慶某裝卸公司簽訂了期限至2016年6月4日的《勞動(dòng)合同書》，約定：乙方擔(dān)任搬運(yùn)工工作，乙方的工作地點(diǎn)是重慶主城區(qū)內(nèi)；乙方同意在甲方安排的地點(diǎn)工作，甲方根據(jù)工作需要，可安排乙方在合同約定的工作區(qū)域進(jìn)行流動(dòng)；因甲方經(jīng)營(yíng)管理需要，也可變更乙方的工作崗位或職務(wù)，若乙方無(wú)故不到新的崗位就職，視為曠工；乙方一年內(nèi)連續(xù)曠工7天以上（含7天）的，或者不服從工作安排或調(diào)動(dòng)，經(jīng)教育仍不服從，超過(guò)規(guī)定期限3天以上（含3天）不到崗工作的，視為嚴(yán)重違反甲方的規(guī)章制度，甲方可以解除與乙方的勞動(dòng)合同，并不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

同日，某裝卸公司派遣李某某到某百貨連鎖公司雙碑店從事搬運(yùn)工工作，李某某在雙碑店實(shí)際上班至2015年8月31日。

2015年8月28日，某裝卸公司向李某某發(fā)出《調(diào)離通知書》，通知李某某因工作需要于2015年9月1日調(diào)往某百貨連鎖公司大坪店擔(dān)任搬運(yùn)工工作，逾期不到將按規(guī)章制度視為曠工，連續(xù)曠工3天以上（含3天）視為嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，某裝卸公司將解除與李某某的勞動(dòng)合同，并不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。李某某認(rèn)為其租房在雙碑，且在大坪店工作至晚上回家不方便，故不同意調(diào)動(dòng)，也沒(méi)有去大坪店報(bào)到上班。

2015年9月9日，某裝卸公司又向李某某發(fā)出《回用工單位報(bào)到通知書》，通知李某某接到此通知書后2個(gè)工作日內(nèi)立即到某百貨連鎖公司大坪店報(bào)到上班，否則公司將依據(jù)勞動(dòng)合同和規(guī)章制度對(duì)其進(jìn)行處罰。2015年9月14日，某裝卸公司向李某某發(fā)出《處罰及解除勞動(dòng)合同通知書》，以李某某至今未到新工作地點(diǎn)報(bào)到上班，已連續(xù)曠工7天以上為由，依據(jù)雙方簽訂的勞動(dòng)合同的約定，視為嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，與李某某解除勞動(dòng)關(guān)系。李某某經(jīng)仲裁后提起訴訟，要求某裝卸公司向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、加班工資等。

【法院裁判】

因用人單位變更工作地點(diǎn)而發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查用人單位變更工作地點(diǎn)是否合理，是否符合雙方約定。

本案中，某裝卸公司與李某某簽訂的勞動(dòng)合同中對(duì)李某某工作地點(diǎn)的約定是重慶市主城區(qū)內(nèi)，且某裝卸公司可以根據(jù)工作需要安排李某某在合同約定的工作區(qū)域內(nèi)進(jìn)行流動(dòng)。

某裝卸公司因工作需要將李某某從某裝卸公司雙碑店調(diào)往大坪店，李某某的工作地點(diǎn)仍然在勞動(dòng)合同約定的主城區(qū)內(nèi)，工作崗位沒(méi)有變化，薪酬待遇也沒(méi)有下降，且工作地點(diǎn)的變化不會(huì)對(duì)李某某的工作、生活產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，故某裝卸公司對(duì)李某某的工作調(diào)動(dòng)符合雙方勞動(dòng)合同的約定，屬于某裝卸公司行使用工自主權(quán)的合理調(diào)動(dòng)。

李某某在得到調(diào)動(dòng)通知后不服從某裝卸公司正常合理的工作安排，某裝卸公司根據(jù)勞動(dòng)合同約定解除了與李某某的勞動(dòng)合同，并無(wú)不當(dāng)。遂判決駁回了李某某的訴訟請(qǐng)求。

文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所

轉(zhuǎn)載自勞動(dòng)法庫(kù)

并不是解除或終止勞動(dòng)合同都需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)勞動(dòng)合同法的規(guī)定，以下12種情況下解除或終止合同無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

1、8種解除情形無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

一、勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件。

操作建議：1、需注意試用期的期限規(guī)定，超過(guò)試用期不能再以這個(gè)理由解雇；2、需注意舉證責(zé)任，用人單位需提供證據(jù)證明勞動(dòng)者不符合錄用條件；3、需有錄用條件的相關(guān)約定，否則難以說(shuō)明員工不符合錄用條件。因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書面化，公示化，證據(jù)化。

二、勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。

操作建議：1、保證規(guī)章制度的合法性，需經(jīng)民主程序制定，已向勞動(dòng)者公示，內(nèi)容合法；2、注意收集證據(jù)，用人單位需提供勞動(dòng)者嚴(yán)重違規(guī)的證據(jù)；3、規(guī)章制度中應(yīng)該明確具體的“嚴(yán)重違反”標(biāo)準(zhǔn)。

三、勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害。

操作建議：1、在規(guī)章制度中對(duì)重大損害進(jìn)行量化以便操作，比如給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到5000人民幣以上；2、可明確崗位職責(zé)，以便對(duì)嚴(yán)重失職行為進(jìn)行舉證。

四、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正。

操作建議：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個(gè)舉證責(zé)任有點(diǎn)難，從實(shí)務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動(dòng)者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實(shí)踐中可書面通知?jiǎng)趧?dòng)者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。當(dāng)然，我認(rèn)為最佳的方案是在規(guī)章制度設(shè)計(jì)時(shí)對(duì)該條進(jìn)行轉(zhuǎn)化處理，轉(zhuǎn)換成為嚴(yán)重違規(guī)行為，依據(jù)嚴(yán)重違規(guī)條款解雇會(huì)好很多。

五、勞動(dòng)者存在欺詐、脅迫、乘人之危行為導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效。

操作建議：1、勞動(dòng)者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運(yùn)用知情權(quán)的法律規(guī)定；2、可在規(guī)章制度或勞動(dòng)合同中明確哪些情形屬欺詐行為。脅迫、乘人之危對(duì)于勞動(dòng)者而言，基本上難以做到，無(wú)需多慮；3、如果女職工隱婚隱孕，別輕易以這個(gè)理由解雇。以這個(gè)理由解雇，單位基本上會(huì)敗訴：）

六、勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任。

操作建議：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被刑事拘留、治安拘留的時(shí)候可別輕易動(dòng)用這個(gè)解雇條款。但是追究刑事責(zé)任過(guò)程比較漫長(zhǎng)，在這個(gè)過(guò)程中，勞動(dòng)關(guān)系如何處理？如果當(dāng)?shù)氐胤椒ㄒ?guī)有勞動(dòng)合同中止規(guī)定的，可按中止處理。比如，《江蘇省勞動(dòng)合同條例》第三十條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動(dòng)合同可以中止：(二)勞動(dòng)者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；

當(dāng)?shù)責(zé)o勞動(dòng)合同中止規(guī)定的，可按照原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（勞部發(fā)〔1995〕309號(hào)）第二十八條規(guī)定：勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。暫時(shí)停止履行勞動(dòng)合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動(dòng)合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。

七、勞動(dòng)者提出與用人單位協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。

操作建議：如果是用人單位提出協(xié)商解除勞動(dòng)合同的需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動(dòng)者提出的可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。建議制作規(guī)范完善的協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同協(xié)議書，一攬子解決雙方可能存在的勞動(dòng)爭(zhēng)議。

八、勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動(dòng)合同。

操作建議：按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動(dòng)合同。這兩種解除用人單位無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。建議用人單位要求勞動(dòng)者提交預(yù)告解除勞動(dòng)合同的書面通知，或者要求勞動(dòng)者提交辭職書面文書，并予以妥善保存（需特別注意辭職文書中的辭職理由）。

2、4種終止情形無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

九、自用工之日起1個(gè)月內(nèi)經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者仍然不與用人單位訂立勞動(dòng)合同被終止合同。

操作建議：此種情況下用人單位終止勞動(dòng)合同無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。注意證據(jù)的保留，需兩次書面通知，第一次通知簽合同，如果勞動(dòng)者仍不簽，則第二次通知終止勞動(dòng)關(guān)系。

參見(jiàn)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第五條：自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動(dòng)者不與用人單位訂立書面勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知?jiǎng)趧?dòng)者終止勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動(dòng)者支付其實(shí)際工作時(shí)間的勞動(dòng)報(bào)酬。

十、固定期限勞動(dòng)合同期滿，用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂而被終止合同。

操作建議：依據(jù)法律規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿用人單位不續(xù)訂勞動(dòng)合同是需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，但如果用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂，則終止勞動(dòng)合同無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。建議用人單位在終止勞動(dòng)合同前書面征求勞動(dòng)者的續(xù)簽意向，續(xù)簽意向書中注明單位不會(huì)降低原條件，并保留勞動(dòng)者不愿意續(xù)訂的相關(guān)證據(jù)。

十一、勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，用人單位終止勞動(dòng)合同。

操作建議：法律明確勞動(dòng)者開(kāi)始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的，勞動(dòng)合同終止，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動(dòng)者如果僅因達(dá)到法定退休年齡而被終止勞動(dòng)合同是否可獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法律并無(wú)規(guī)定，實(shí)踐中通常認(rèn)為也無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，也有個(gè)別地區(qū)有案例支持了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，需注意地方的司法實(shí)踐。

十二、勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤，導(dǎo)致勞動(dòng)合同終止。

操作建議：依據(jù)《民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第四十條規(guī)定，自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規(guī)定，自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。

實(shí)務(wù)中需注意幾個(gè)問(wèn)題：1、下落不明的時(shí)間從其失去音訊之日起計(jì)算；2、因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請(qǐng)宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。

覺(jué)得本文不錯(cuò)，就轉(zhuǎn)給你的朋友們。。。

來(lái)源|勞動(dòng)法庫(kù)

文 | 李迎春，盈科深圳律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

【基本案情】

甲公司在《員工手冊(cè)》中規(guī)定：在合同期內(nèi)無(wú)故曠工累計(jì)達(dá)3天，公司有權(quán)解除雙方勞動(dòng)關(guān)系，并無(wú)須向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但公司與員工簽訂的勞動(dòng)合同中約定無(wú)故曠工5日的，公司可以解除勞動(dòng)合同。

后員工曠工4天，公司依據(jù)員工手冊(cè)的規(guī)定解除了勞動(dòng)合同。

公司認(rèn)為，員工手冊(cè)制定已經(jīng)履行了民主程序，并且員工也已經(jīng)簽收了該員工手冊(cè)，自然要受員工手冊(cè)的約束。

員工也認(rèn)可員工手冊(cè)中有這樣的規(guī)定，但認(rèn)為勞動(dòng)合同約定了曠工5天才能夠解雇，曠工4天達(dá)不到合同約定的解雇條件，公司解雇違反法律規(guī)定。

法院認(rèn)為，勞動(dòng)合同約定無(wú)故曠工5日的，公司才可以解除勞動(dòng)合同，而《員工手冊(cè)》規(guī)定無(wú)故曠工達(dá)3日，公司有權(quán)解除勞動(dòng)關(guān)系，二者規(guī)定不一致。

根據(jù)勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋（二）的規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

故本案應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同的約定，即只有員工曠工達(dá)5天的，公司才能解除勞動(dòng)合同，公司以員工曠工4天為由解雇違法。

【實(shí)務(wù)分析】

這個(gè)案件中員工曠工事實(shí)清楚，證據(jù)也比較充分，但公司卻輸了官司？值得深思！

從實(shí)務(wù)角度我們來(lái)分析一下，公司竟然敗在了員工手冊(cè)和勞動(dòng)合同不一致這個(gè)問(wèn)題上。而這本來(lái)是可以輕易避免的。

員工手冊(cè)和勞動(dòng)合同不一致，公司為什么會(huì)敗訴？我們來(lái)看看司法解釋是怎么規(guī)定的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第十六條規(guī)定，用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容不一致，勞動(dòng)者請(qǐng)求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。

細(xì)心的童鞋可能會(huì)注意到，最高法院勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋一第19條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第4條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

規(guī)章制度本來(lái)可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，但當(dāng)規(guī)章制度與勞動(dòng)合同內(nèi)容不一致時(shí)，為什么勞動(dòng)合同具有優(yōu)先適用的地位？

道理很簡(jiǎn)單，不管是是集體合同還是勞動(dòng)合同，都屬勞資雙方就雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容所作的特別約定，更能體現(xiàn)員工的真實(shí)意思表示，這一本質(zhì)特征是公司內(nèi)部規(guī)章制度所不具備的。

雖然法律規(guī)定了規(guī)章制度的制定需履行相應(yīng)的民主程序，但我們都知道，這種所謂的民主程序并不是勞動(dòng)者深度參與共同決策的過(guò)程，更多的是一種“程序”而已，并非實(shí)質(zhì)上的“民主”，用人單位很容易控制規(guī)章制度制定的整個(gè)過(guò)程，勞動(dòng)者的意思表達(dá)并不能充分在規(guī)章制度中體現(xiàn)。

而勞動(dòng)合同不一樣?！秳趧?dòng)法》第16條和第17條規(guī)定，勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

所以，為了防止防止用人單位、特別是管理者不正當(dāng)行使勞動(dòng)用工管理權(quán)，借少數(shù)人的民主侵害多數(shù)職工依法享有的民主權(quán)利，司法解釋明確了勞動(dòng)合同具有優(yōu)先適用的效力。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】

規(guī)章制度內(nèi)容與勞動(dòng)合同內(nèi)容不一致時(shí)，對(duì)用人單位的用工管理可能會(huì)產(chǎn)生影響。

行使用工管理區(qū)時(shí)需特別注意勞動(dòng)合同中的約定與規(guī)章制度中的內(nèi)容是否存在沖突。

HR應(yīng)及時(shí)檢視規(guī)章制度與勞動(dòng)合同的相關(guān)內(nèi)容，對(duì)二者存在沖突的內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整。

高管：副總裁連續(xù)三年述職評(píng)估的評(píng)分排名最末，為何仍不能解除勞動(dòng)合同？

關(guān)鍵詞：高層管理人員 不能勝任工作 勞動(dòng)合同??個(gè)人業(yè)績(jī) 工作能力 崗位要求

裁判要旨：員工在高層管理人員述職評(píng)估中考核評(píng)分連續(xù)三年排名均在最末，然只能反映其在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明其個(gè)人業(yè)績(jī)不符合其崗位的基本要求，公司以此為由解除勞動(dòng)合同，顯然不符合法律規(guī)定，理應(yīng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

案情簡(jiǎn)介：

甲公司與乙簽訂勞動(dòng)合同，期限自2008年9月10日至2012年9月9日，甲公司聘任乙擔(dān)任財(cái)務(wù)副總裁。2011年8月1日，甲公司口頭通知乙雙方勞動(dòng)合同于2011年8月3日解除。之后，甲公司向乙發(fā)出告知書：“乙先生：您與公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系已經(jīng)解除，并于2011年8月3日正式離職。”

9月9日，乙向甲公司發(fā)出告知函，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。9月14日，甲公司向乙發(fā)函告知，“公司已經(jīng)在2011年8月3日與你解除勞動(dòng)合同。緣由是個(gè)人業(yè)績(jī)不能符合公司要求。從2011年至離職期間仍然沒(méi)有業(yè)績(jī)體現(xiàn)?，F(xiàn)附上2010年度的考核成績(jī)。鑒于此，對(duì)于你的主張公司不能接受”。

11月25日，乙向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。仲裁委員會(huì)裁決甲公司與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

甲公司、乙均不服該仲裁裁決結(jié)果，訴至浦東新區(qū)法院。審理中，甲公司為證明乙不勝任工作，提交了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評(píng)估統(tǒng)計(jì)報(bào)告各一份，其中2008年度績(jī)效評(píng)估得分中乙得分84.72，2009年度乙個(gè)人總得分76.92，2010年度乙個(gè)人總得分50.09，乙在以上三個(gè)年度各高層管理人員中排名均為最末。經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，乙對(duì)真實(shí)性不予確認(rèn)。

浦東新區(qū)法院一審判決甲公司與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系至2012年9月9日止。甲公司、乙均不服提起上訴。上海市一中院判決駁回上訴，維持原判。

法院觀點(diǎn)：

上海市一中院：本案中，上訴人甲公司于2011年9月14日以個(gè)人業(yè)績(jī)不能符合公司要求為由發(fā)函通知乙與之解除勞動(dòng)合同，對(duì)此，甲公司提供了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評(píng)估統(tǒng)計(jì)報(bào)告。根據(jù)上述三個(gè)年度的述職評(píng)估結(jié)果，盡管乙在高層管理人員述職評(píng)估中連續(xù)三年排名均在末尾，然只能反映乙在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明乙的個(gè)人業(yè)績(jī)不符合其崗位的基本要求，甲公司以此為由與乙解除勞動(dòng)合同，顯然不符合法律規(guī)定，甲公司理應(yīng)與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。甲公司與乙雙方間勞動(dòng)合同期限至2012年9月9日已屆滿，原審法院于2012年9月14日判決確認(rèn)雙方勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)至2012年9月9日止并無(wú)不當(dāng)。?

福州人力資源律師蔡思斌評(píng)析：

根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說(shuō)明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無(wú)法完成。對(duì)一般普通員工而言，企業(yè)要證明其不能勝任勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)或同工種同崗位人員的工作量，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供充足的證據(jù)予以證明?？?jī)效考核是一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，用考核的成績(jī)與正常水平相比，如果考核成績(jī)差于正常水平則會(huì)證明勞動(dòng)者不能勝任本職工作。但由于高層管理人員的職位和工作的特殊性，單純的績(jī)效考核、述職評(píng)估的排名并不能完全體現(xiàn)其工作能力，本案法院的裁判觀點(diǎn)便是如此。因而，筆者建議，公司企業(yè)在同高層管理人員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)可明確約定高管的達(dá)不到某些具體指標(biāo)，企業(yè)有權(quán)解除勞動(dòng)合同，以避免將來(lái)涉及人事?tīng)?zhēng)議時(shí)需要承擔(dān)證明高管不能勝任工作的沉重舉證責(zé)任。

案例索引：

上海市第一中級(jí)人民法院（2012）滬一中民三（民）終字第1709號(hào)“甲公司與乙勞動(dòng)合同糾紛”，見(jiàn)《甲公司與乙勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書》（審判長(zhǎng)朱鴻，代理審判員羅文淵，代理審判員裘恩），載《無(wú)訟案例》（20121212）.

初創(chuàng)公司應(yīng)該如何避免勞動(dòng)爭(zhēng)議？?

? ? ? ?年前創(chuàng)業(yè)公司“一起唱”宣布倒閉，其創(chuàng)始人發(fā)郵件稱，想離開(kāi)的員工可自行申請(qǐng)離職，關(guān)于員工的勞動(dòng)爭(zhēng)議問(wèn)題，一時(shí)在知乎上炸開(kāi)了鍋（詳見(jiàn)鈦媒體報(bào)道《“90后創(chuàng)業(yè)者”尹桑宣布公司解散，但他的員工卻在知乎上開(kāi)撕了》）。對(duì)于創(chuàng)業(yè)公司而言，法律條文方面的知識(shí)可能并不完善，但是，其中的一些坑，至少可以避免。

　　這兩年陪著一些創(chuàng)業(yè)公司往前走，發(fā)現(xiàn)大家普遍關(guān)心的是股權(quán)劃分、股權(quán)融資、股權(quán)激勵(lì)之類的問(wèn)題，對(duì)于與員工之間的勞動(dòng)爭(zhēng)議，普遍不覺(jué)得是什么大事兒。

　　可是近期連續(xù)遇到幾個(gè)案例：

　　項(xiàng)目一是個(gè)在線教育公司，多的時(shí)候員工一百人，后來(lái)十四個(gè)人陸續(xù)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議，中間幾經(jīng)折騰，給本來(lái)就遇到經(jīng)營(yíng)困難的公司雪上加霜，現(xiàn)公司已經(jīng)清算。

　　項(xiàng)目二是個(gè)旅游類項(xiàng)目，在美國(guó)聘用的三個(gè)華人兼職，后來(lái)跑到中國(guó)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁（不是本人是委托的代理人），公司賠償了三十多萬(wàn)。

　　項(xiàng)目三聘請(qǐng)了個(gè)運(yùn)營(yíng)總監(jiān)，后發(fā)現(xiàn)不勝任，處理不當(dāng)，發(fā)生糾紛，官司打了一年，牽扯不少精力。

　　因此，特意想寫下這篇文章，給創(chuàng)業(yè)公司簡(jiǎn)單提個(gè)醒：

　　初創(chuàng)公司發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的真正害處不僅是可能賠點(diǎn)錢，而是損傷士氣

　　勞動(dòng)爭(zhēng)議，無(wú)非是員工干得不爽了，要走人，或者被開(kāi)除，然后不忿，申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。經(jīng)常提哪些要求呢？要求支付拖欠的工資，支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資，支付加班費(fèi)，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金，繳納沒(méi)有繳納的社保等等。少的幾千幾萬(wàn)，多的可能要求十幾萬(wàn)幾十萬(wàn)。

　　起初，連我都不覺(jué)得這類問(wèn)題是什么大麻煩，但漸漸發(fā)現(xiàn)，其實(shí)這事兒害處挺大。第一，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的團(tuán)隊(duì)士氣。大家會(huì)覺(jué)得，大家一起創(chuàng)業(yè)的這事兒非但可能不靠譜，老板還很惡劣。甚至導(dǎo)致其他人有樣學(xué)樣，引起連鎖反應(yīng)。第二，初創(chuàng)階段通常有投入沒(méi)收入，賠償各項(xiàng)費(fèi)用，非常浪費(fèi)現(xiàn)金血液。你不處理這事兒吧，生效的判決可能被強(qiáng)制執(zhí)行，你去處理吧，勢(shì)必分出很多精力，找律師，找證據(jù)，出庭，不服結(jié)果了還得上訴，各種折騰，最后，在判決文書網(wǎng)上公開(kāi)判決，留下偏負(fù)面的材料。

　　我自己做過(guò)餐飲行業(yè)的一個(gè)小樣本統(tǒng)計(jì)，在隨機(jī)搜索的100多起勞動(dòng)爭(zhēng)議中，大約只有四五家是判決單位完全勝訴，無(wú)須支付任何款項(xiàng)的，另外九十多起糾紛，或多或少地支付了一定款項(xiàng)。所以大家有個(gè)籠統(tǒng)的印象是：法律普遍偏向于勞動(dòng)者。

　　這樣說(shuō)也有一點(diǎn)道理，勞動(dòng)合同法第一條就說(shuō)了：“為了完善勞動(dòng)合同制度，明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，制定本法?！?/span>

　　你看，作為立法目的，明確要保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，沒(méi)說(shuō)要保護(hù)用人單位的合法權(quán)益。說(shuō)它有一定的傾向性，成立。但是在立法層面，這樣的表述是完全沒(méi)有問(wèn)題的，就像婚姻法會(huì)強(qiáng)調(diào)保護(hù)婦女的權(quán)利一樣。

　　作為創(chuàng)業(yè)公司，是不是要制定復(fù)雜的規(guī)章制度，以規(guī)避勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)呢？

　　我覺(jué)得也不需要。作為創(chuàng)業(yè)公司，重要的是有必要的合規(guī)意識(shí)，做到以最低成本避免大的風(fēng)險(xiǎn)，就可以了。

　　在各項(xiàng)勞動(dòng)爭(zhēng)議事項(xiàng)中，以雙倍工資危害最大。雙倍工資的意思是，假定一個(gè)員工工作了十個(gè)月，每個(gè)月工資10000塊，你逐月按時(shí)支付了工資，但唯獨(dú)沒(méi)簽訂書面合同?；蛟S是你忙，忘記了；或許是認(rèn)為好哥們兒，不需要；或許是其他原因。總之，突然那么一天，這位員工可能申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求你再支付十個(gè)月的工資，100000塊。

　　這個(gè)是08年后的勞動(dòng)合同法做的規(guī)定，算是對(duì)用人單位一方不及時(shí)簽訂書面勞動(dòng)合同的懲罰。

　　初創(chuàng)公司最容易發(fā)生的問(wèn)題是沒(méi)簽書面勞動(dòng)合同和不妥當(dāng)?shù)剞o退人

　　為什么初創(chuàng)公司容易發(fā)生這樣的問(wèn)題呢？因?yàn)槌鮿?chuàng)公司常常是找自己人加入一起干事兒的，有的是朋友介紹，有的身兼合伙人和員工雙重身份，覺(jué)得自己是小公司，是自己人，沒(méi)什么問(wèn)題。但一旦翻臉，反倒成麻煩。所以結(jié)論也很簡(jiǎn)單，全職來(lái)工作，就簽書面合同。法天使提供勞動(dòng)合同范本供大家參考（在法天使公眾號(hào)發(fā)送“勞動(dòng)合同”即可）。

　　注意，有合同和沒(méi)合同，是質(zhì)的區(qū)別；一個(gè)特別完善的合同和簡(jiǎn)單到一頁(yè)紙的合同，在雙倍工資這件事上卻沒(méi)多大區(qū)別。你只要簽訂哪怕一頁(yè)紙的合同，也能解決雙倍工資的問(wèn)題。這并不需要什么復(fù)雜的規(guī)章制度。

　　如果發(fā)現(xiàn)某人不勝任崗位而想辭退怎么辦？

　　被辭退這事兒，除了丟了工作之外，最重要的是丟臉，傷自尊，容易有情緒。有情緒就容易打官司。所以如果是真不能勝任，或犯了錯(cuò)誤，要有必要證據(jù)，且最好是書面證據(jù)，用合適的方式溝通，溝通不成了，用合法的程序處理。什么叫合法的程序？以不能勝任為例，你得先把他調(diào)崗或者培訓(xùn)，過(guò)了一段時(shí)間，仍然不能勝任的，可以辭退，但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。而不應(yīng)該直接說(shuō)，你明天別來(lái)了。

　　用工模式，不止全職勞動(dòng)合同這一種

　　簡(jiǎn)單說(shuō)，你想要一個(gè)人幫你開(kāi)發(fā)一個(gè)網(wǎng)站，可以把網(wǎng)站外包給網(wǎng)站制作公司，可以找個(gè)兼職的個(gè)人，可以全職聘用一個(gè)工程師。但是你承擔(dān)的義務(wù)是不同的，前者是就事論報(bào)酬，后者是要付工資，繳社保等等。在創(chuàng)業(yè)初期，可以考慮成本最小風(fēng)險(xiǎn)最小的用工模式。

作者：常金光律師? ? ? ? ?