【案情介紹】

張某于2013年12月入職天空公司，擔(dān)任人力資源中心招聘部經(jīng)理，其工資結(jié)構(gòu)為年薪制，其中70%按月發(fā)放，其余30%作為績效獎金基數(shù)，于年底核算年終獎后發(fā)放。2016年5月，張某因部門內(nèi)某員工休產(chǎn)假，以部門工作量大、人手不足為由向中心總監(jiān)王總申請人員支援。剛好不久前中心兄弟部門薪酬部員工李某向王總提出過工作調(diào)動意向，于是王總決定將李某輪崗至招聘部，并在6月份中心部門負(fù)責(zé)人會議上宣布了調(diào)動決定（未作會議紀(jì)要）。

張某考慮到自己與李某的性格不太契合，若李某歸于自己部門管理，很多工作可能無法默契配合開展，遂于7月初通過電子郵件向薪酬部經(jīng)理徐某提出“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”，并抄送給了王總和兩個部門的所有同事。王總感覺不妥，多次口頭與張某溝通，并以電子郵件勸說“將李某調(diào)動至招聘部是我早已作出的決定，在我的決定沒有改變之前，我作為你的上司，你是不是應(yīng)該尊重一下我的決定和安排？”但張某未予正面答復(fù)。

其后，公司未正式發(fā)文宣布李某的調(diào)動，李某在公司電子郵箱、即時通訊工具上的職務(wù)身份均未作變更，但實際上獨立負(fù)責(zé)王總直接安排的校園招聘工作，間或因校園招聘的細(xì)節(jié)問題與張某有過不定期的口頭、電子郵件和即時通等工作溝通。同年9月6日，中心總監(jiān)王總以張某拒不服從領(lǐng)導(dǎo)工作安排為由，安排相關(guān)同事對張某作出書面解雇決定，并將解雇通知送達(dá)張某。

張某拿到解雇通知后，當(dāng)即前往當(dāng)?shù)貏趧硬块T投訴，經(jīng)勞動部門調(diào)處無果，于10月初向勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁，訴請：

1、支付2016年1月1日至2016年9月6日期間未結(jié)工作46720元；

2、支付違法解除勞動合同賠償金11萬元。

天空公司接到勞動仲裁通知后，認(rèn)為張某屬于嚴(yán)重違紀(jì)、拒不服從公司領(lǐng)導(dǎo)合理的工作安排，公司系合理、合法解除勞動關(guān)系，王總遂安排公司顧問律師接手仲裁，要求“務(wù)必不惜一切代價打贏官司，維護(hù)公司尊嚴(yán)和合法權(quán)益，打擊個別惡劣員工的囂張氣焰，要起到殺雞儆猴的警示作用！”

律師接手該仲裁案件后，多次向涉事人員王總、薪酬部經(jīng)理徐某、李某、法務(wù)部等同事溝通、調(diào)查，并向公司IT等部門通過技術(shù)還原導(dǎo)出的方式調(diào)取了上述涉事人員的公司電子郵箱、即時通訊工具上關(guān)于李某調(diào)動事件的溝通記錄等，經(jīng)仔細(xì)審查后，認(rèn)為本案公司涉嫌違法解除勞動關(guān)系，勝訴的可能性極低，建議天空公司爭取與張某和解，避免被判處賠償金即雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險。

【律師意見】

天空公司王總聽到律師給出的案件處理意見后，頓時感覺不可思議，無法接受，明明是員工嚴(yán)重違紀(jì)、拒不接受領(lǐng)導(dǎo)的正常工作安排，為何反而說是公司違法解除勞動關(guān)系，還要支付違法解除的賠償金？？？這種情形下的解除都不合理、合法，那以后公司還能怎樣去管理員工？！

對此疑惑和不解，律師給出了詳細(xì)法律意見，律師認(rèn)為，在此事件的處理過程中，公司有以下三個方面的工作做得不到位，以致出現(xiàn)了漏洞，導(dǎo)致對張某的解雇行為涉嫌違法解雇：

一，公司未能證明確曾將李某調(diào)動至招聘部歸屬張某管理，從而直接導(dǎo)致“張某不接受領(lǐng)導(dǎo)對部門人員調(diào)動的工作安排”的說辭猶如空中樓閣，缺乏根基。

據(jù)調(diào)查結(jié)果所示，天空公司雖然在6月份中心部門負(fù)責(zé)人會議（張某作為招聘部經(jīng)理出席）上宣布了李某的調(diào)動決定，但該會議并無作會議紀(jì)要，更無要求與會人員對會議紀(jì)要簽字確認(rèn)；其后涉事人員王總、張某等人在口頭或即時通、電子郵件溝通中也沒有對此調(diào)動進(jìn)行過確認(rèn)，公司也沒有發(fā)布正式或非正式的調(diào)動通知，同時李某在由薪酬部調(diào)動至招聘部的過程中也沒有做過任何工作交接（甚至工作卡位都未作變?nèi)魏巫儎樱？偠灾伺c會人員和李某的證人證言外，沒有任何證據(jù)證明公司或王總曾經(jīng)對李某作出過調(diào)動安排并交由張某負(fù)責(zé)管理，因此，公司主張張某不服從王總對李某的調(diào)動管理缺乏事實依據(jù)，委實難以令勞動仲裁委采信。

二，即便能夠證明公司確曾將李某調(diào)動至招聘部由張某管理，公司也無從證明張某“不接受領(lǐng)導(dǎo)對部門人員調(diào)動的工作安排”。

雖然實務(wù)中勞動仲裁委可能會綜合李某的工作現(xiàn)狀、涉事人員的即時通和電子郵件溝通記錄、證人證言等證據(jù)，確認(rèn)公司“曾經(jīng)將李某由薪酬部調(diào)動至招聘部“這個爭議性不大或者說對裁決影響不大的事實，但是否會認(rèn)同張某確實存在不接收領(lǐng)導(dǎo)對部門人員的工作調(diào)動安排，需要打一個很大的問號。以下針對公司能夠提供的現(xiàn)有證據(jù)一一分析。

1、經(jīng)仔細(xì)審查公司提供的電子郵件和即時通溝通記錄，并無發(fā)現(xiàn)張某明確提出拒絕接受公司對李某調(diào)動的工作安排，包括張某在7月初向薪酬部經(jīng)理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”的電子郵件，也沒有指明招聘部不接收李某。

2、電子郵件、即時通溝通記錄等作為電子數(shù)據(jù)，法律對其作為證據(jù)使用的要求非常嚴(yán)格，能否被采信是個疑問。

公司是試圖憑借張某7月初向薪酬部經(jīng)理徐某提的“我部門工作壓力已緩解，從下周起不再需要薪酬部同事協(xié)助”的電子郵件以及王總、李某等同事與張某之間的即時通溝通記錄作為張某擅自退回調(diào)動人員、拒不接受領(lǐng)導(dǎo)合理工作安排的主要證據(jù)。但事實上，經(jīng)調(diào)查，張某專用電腦上的所有電子郵件和即時通溝通記錄早在9月初張某離開公司時即已自行清空，并已被IT部門刪除賬號；律師取得的電子郵件僅僅是王總、李某專用電腦上部分留存的并經(jīng)篩選后交給律師的，而IT部門提供的張某賬號上的電子郵件和即時通溝通記錄是通過技術(shù)手段還原導(dǎo)出并篩選而來的。

根據(jù)相關(guān)證據(jù)規(guī)定，電子數(shù)據(jù)要作為證據(jù)使用，須經(jīng)當(dāng)庭出示或者經(jīng)公證后將公證書作為證據(jù)出示，以示數(shù)據(jù)未經(jīng)過剪輯、篡改或偽造。但本案中鑒于天空公司的保密制度極其嚴(yán)格，王總的專用電腦不可能給當(dāng)庭演示或者拿去作公證，甚至都不會允許公司法務(wù)部或者律師查閱；另外，大部分的電子郵件和即時通溝通記錄都是技術(shù)還原導(dǎo)出所得，還原導(dǎo)出的數(shù)據(jù)實際上已經(jīng)脫離了原始載體，屬于技術(shù)剪輯，不可能輕易被采信；況且，天空公司IT部門作為公司員工的電子郵箱和即時通的技術(shù)管理部門，既然有能力通過技術(shù)手段還原導(dǎo)出已經(jīng)刪除的數(shù)據(jù)，很大程度上也會被認(rèn)為具備篡改電子數(shù)據(jù)的技術(shù)能力，從而使裁判人員內(nèi)心更加質(zhì)疑公司所提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的客觀性。

3、公司同事提供的證詞證明力不大。

從天空公司提供的證據(jù)材料可以看出，公司還考慮由李某或者6月份中心部門會議的參會人員等涉事人員出庭作證，證明公司曾經(jīng)宣布過將李某由薪酬部調(diào)動至招聘部的人事決定，以及決定頒布后張某長期不接受安排。

雖然法律上規(guī)定，凡是知道案件情況的個人，都有義務(wù)出庭作證，或者說其證詞可以作為證據(jù)使用，但如果該證人與案件有厲害關(guān)系的，其證詞一般證明力較低，除非能夠有其他證據(jù)充分佐證，否則一般不會被直接采信。

本案中張某、李某系調(diào)動事件的直接當(dāng)事人，而出席6月份中心部門會議的其他部門負(fù)責(zé)人也因為其作為公司員工和中心總監(jiān)王總的直接下屬的身份問題，裁判人員有合理理由懷疑他們會囿于身份和立場而不敢如實反映客觀事實，從而在本案中出具虛假證詞，因此，在前面所提到的電子證據(jù)不被采信、而又沒有其他充分證據(jù)支持的情況下，單憑張某、李某等幾個同事的證詞去證明張某拒不接受工作安排，實屬過于牽強(qiáng)，難以令人信服。

三、審查案卷的過程中，律師還發(fā)現(xiàn)，雖然天空公司曾經(jīng)頒布了包含拒不接受工作安排會如何處罰的管理規(guī)定，但其實制度中同時給員工設(shè)置了合理的申訴機(jī)制，但本案中天空公司未經(jīng)給予張某充分行使申訴的機(jī)會，即徑行作出解雇的決定，同樣留下了涉嫌違法解除的“尾巴“。

為證明公司系合法解雇張某，天空公司提供了《員工手冊》、《干部管理制度》和《員工獎懲管理制度》等管理規(guī)定，這些制度均有關(guān)于員工必須盡忠職守，服從上級工作安排，聽從上級工作指示的明確規(guī)定，甚至《員工獎懲管理制度》還將“拒不執(zhí)行公司合理工作安排及調(diào)配“的行為列為列為嚴(yán)重違紀(jì)的情形之一，規(guī)定可予以辭退。另外，這些規(guī)定均已通過OA的方式正式發(fā)布，另外張某作為人力資源中心的部門經(jīng)理之一，均參與過上述規(guī)章制度的編寫和審定，其中《干部管理制度》還是張某親自編寫。

按理說，這些規(guī)定無論從內(nèi)容上，還是制定程序和送達(dá)程序上，都完全符合勞動合同法和相關(guān)司法解釋以及地方司法性文件中關(guān)于對用人單位規(guī)章制度的要求和規(guī)定，可以適用于本案，用作處分張某的法理依據(jù)。

但是，律師發(fā)現(xiàn)，《員工獎懲管理制度》除了明確規(guī)定哪些行為為嚴(yán)重違紀(jì)、可予辭退外，設(shè)置了違紀(jì)員工的申訴機(jī)制，違紀(jì)員工可在收到處分通知后三個工作日內(nèi)，以書面形式向公司人行部門或上級部門進(jìn)行申訴，后者收到申訴后須對申訴事項進(jìn)行調(diào)查、核實，若處分事實存在較大偏差時，應(yīng)提請重新評議處分。

客觀地講，天空公司給予申訴機(jī)制而不是搞“一言堂“，無疑是嚴(yán)格貫徹了相關(guān)法律精神，體現(xiàn)了制度設(shè)計者的縝密心思、用心良苦和公司管理的人性化，但回到本案中，王總等公司領(lǐng)導(dǎo)面對張某的”違紀(jì)“行為，卻又沒有嚴(yán)格依制度規(guī)定執(zhí)行，采取先出具處分通知并送達(dá)員工，給予員工充分申訴的機(jī)會，而是直接援引《員工獎懲管理制度》中的規(guī)定對張某作出解雇處理，難免既體現(xiàn)不了解雇行為的合理性，也不盡符合公司自身頒行的規(guī)章制度規(guī)定，以致解雇行為缺乏法理依據(jù)，涉嫌違法解除。

【案件裁判預(yù)測】

正是基于上述三個方面的考慮，律師在充分調(diào)查取證并深入研究后，對公司給出了建議公司考慮與張某和解的解決方案。那么如果公司一意孤行，堅持認(rèn)為公司解雇張某的行為合法有據(jù)，那么本案又將會出現(xiàn)什么結(jié)果呢？

律師認(rèn)為，本案案情相對較為簡單，如果上述所列證據(jù)無法得到勞動仲裁委乃至審理法院認(rèn)同和支持，案件很大可能將會得到以下判決：

1、如天空公司無法提供張某個人有效的工作績效考核表，天空公司需要以張某年薪的30%為基數(shù)，按照公司規(guī)定的頂級績效表現(xiàn)，結(jié)合張某的出勤率結(jié)算張某的年終獎金。

據(jù)悉，天空公司薪酬福利制度中規(guī)定經(jīng)理級員工的年終獎金系數(shù)最高為1.4，而張某在勞動仲裁中訴請的2016年1月1日至9月6日期間的未結(jié)工資46720元系按1.0的基數(shù)計算，因此，仲裁裁決書至少會支持該項訴請46720元。

2、裁決確認(rèn)天空公司違法解除勞動關(guān)系，裁令天空公司以張某離職前十二個月的平均工資為基數(shù)，按照張某的工齡，每滿一年支付兩個月工資的標(biāo)準(zhǔn)支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。

據(jù)核算，張某離職前十二個正常出勤月份的所有工資收入合計22萬余元，月均1.85萬元；入職時間為兩年半不足三年，因此按違法解除計算，其賠償金約為1.85萬元×3年×2=11萬元，張某訴請中提出11萬元的賠償金，未超出次數(shù)額，應(yīng)會得到完全支持。

【案件處理結(jié)果】

在詳細(xì)聽取了律師關(guān)于本案的分析和結(jié)果風(fēng)險預(yù)測后，天空公司最終接受了和解解決本案的建議，同意在勞動仲裁委的主持下與張某調(diào)解。

律師與張某經(jīng)過多番協(xié)商談判后，最終達(dá)成了確認(rèn)雙方勞動關(guān)系自2016年9月起解除、天空公司支付2016年1月-8月未結(jié)的30%工資并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5.5萬元的和解意見，和諧、妥善地解決了該起勞動糾紛，避免了被裁判確認(rèn)違法解雇員工、需要承擔(dān)高額賠償金的困窘局面出現(xiàn)，同時在勞動仲裁期間即處理終結(jié)本案，既節(jié)省了公司案件經(jīng)辦/聯(lián)絡(luò)人的時間、精力，避免了顧問律師資源的浪費，以便更合理地用于其他更為重要的法律事務(wù)，又及時遏制了該解雇事件在整個集團(tuán)公司員工輿論圈中的持續(xù)發(fā)酵，避免了跟風(fēng)事件乃至其他更為惡劣影響的出現(xiàn)。

【實務(wù)操作建議】

通過辦理本案，律師發(fā)現(xiàn)天空公司在人力資源管理方面還是有一些值得稱道的地方的，特別是人力資源制度管理體系的構(gòu)建方面，該有的制度都有了，從內(nèi)容到制定程序，再到送達(dá)程序等等，相比很多中小企業(yè)做得還是比較規(guī)范的；但是正如有句話說的，“理想是豐滿的，現(xiàn)實是骨干的”，在制度落地方面還是有一定的落差，另外，風(fēng)險的認(rèn)知度不高，防范意識不強(qiáng)。具體到本案，律師認(rèn)為天空公司乃至其他存在類似管理情景的用人單位應(yīng)注意吸取以下經(jīng)驗教訓(xùn)：

1、在勞資糾紛發(fā)生苗頭之初即及時讓法務(wù)部門或者顧問律師介入事件處理，以免錯失先機(jī)。

天空公司在事件已經(jīng)發(fā)展到作出解雇決定時才讓法務(wù)部和律師介入處理，律師認(rèn)為，此時介入已經(jīng)喪失了風(fēng)險預(yù)防和過程控制的最佳時機(jī)，木已成舟，風(fēng)險已然鑄成，法務(wù)和律師最多只能盡量搜集對己方有利的證據(jù)，盡力而為爭取做好善后工作。如能在張某表露不愿意接受王總對李某的工作崗位調(diào)動之初（員工表露不愿意接受工作安排之初），乃至王總考慮作出對李某進(jìn)行調(diào)動之前（用人單位擬對員工作出工作調(diào)動安排之前）即讓法務(wù)部門或者顧問律師介入，聽取專業(yè)人士對事件的處理建議，或許該調(diào)動不至于遭遇張某（員工）的抵觸而落入后來的尷尬局面，即使張某（員工）抵觸，也不至于遺下風(fēng)險漏洞，以致被張某（員工）抓取，以此迫使公司支付賠償金或經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、規(guī)范管理流程，依法依規(guī)章制度做好人力資源管理，切忌輕易踐踏法律“紅線”，或者置公司自身頒布的規(guī)章制度于不顧，按領(lǐng)導(dǎo)個人喜好率性而為去管理員工。

鑒于整個社會的法治意識在逐步提升，國家法制建設(shè)越來越完善，特別是《勞動合同法》以及相關(guān)司法解釋的出臺，使得很多企業(yè)主提高了對勞動用工法律風(fēng)險的關(guān)注度，普遍都頒布了一套自己的規(guī)章管理制度。

然而，由于很多企業(yè)內(nèi)部組織架構(gòu)失衡，過分倚重某些模塊／部門，邊緣化乃至架空人力資源管理部門，或者管理者過于率性而為，以致雖然人力資源管理體系看似做得像模像樣，但實際上很多制度徒有其表，很難得到有效的落地實施。

例如本案中，假使天空公司在調(diào)動李某的過程中，能夠依照《調(diào)動管理制度》的規(guī)定履行公開的調(diào)動手續(xù)；在依據(jù)拒不執(zhí)行工作安排處分張某的過程中，能夠嚴(yán)格依照《獎懲管理制度》的規(guī)定給予張某申訴的機(jī)會，或許將不會引發(fā)張某對李某的調(diào)動心存抗拒和離職糾紛的出現(xiàn)。

3、在處理員工調(diào)動以及違紀(jì)員工處分等管理過程中注意保留相關(guān)證據(jù)，最好能夠保留紙質(zhì)書面證據(jù)，以免出現(xiàn)勞動糾紛時陷入舉證困境，未能給相關(guān)管理行為提供充分、有效的證據(jù)支持。

在當(dāng)前普遍提倡網(wǎng)絡(luò)化辦公、無紙化辦公的大環(huán)境下，很多企業(yè)特別是稍具規(guī)模的中大型以上企業(yè)均已逐步引進(jìn)和運用線上管理流程輔助管理，人力資源管理中包括入職、調(diào)動、升降職、離職等等各個方面均實現(xiàn)了OA等在線辦公。

誠然，無紙化辦公在效率、便捷性等方面具備極其明顯的優(yōu)勢，但從勞動用工法律風(fēng)險的角度而言，卻又導(dǎo)致出現(xiàn)較為明顯的無法像紙質(zhì)化辦公那樣“立此存照”、不利于保存相關(guān)管理過程印記的風(fēng)險漏洞，以致加重了在勞動風(fēng)險發(fā)生時用人單位的舉證困難和舉證成本。

例如，本案中包括李某的調(diào)動任命和中心總監(jiān)對張某的管理工作安排等等均未采用紙質(zhì)書面方式發(fā)布或固化，而是通過會議宣布（卻又未作會議紀(jì)要）、個人之間口頭溝通或者電子郵件、即時通溝通等方式實現(xiàn)，以致在勞動仲裁或訴訟時需要考慮對電子郵件和即時通溝通記錄作公證的方式進(jìn)行舉證，甚至即便公證成功也面臨缺乏證明力或證明力偏弱而不被采信的不利后果。如天空公司能夠通過紙質(zhì)書面方式（至少也要通過OA線上發(fā)布的方式）發(fā)布李某的調(diào)動任命和對張某的管理工作安排，并注意保存紙質(zhì)送達(dá)證據(jù)（或者及時對OA線上的發(fā)布通知進(jìn)行公證），相信不至于陷入涉嫌違法解雇的局面，以致被張某反將一軍，迫使公司付出依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的沉重代價和深刻教訓(xùn)。

文 | 李鎮(zhèn)男，廣東銀德律師事務(wù)所律師，來源|勞動法庫