文︱李迎春，北京市盈科（深圳）律師事務(wù)所
轉(zhuǎn)載自勞動法庫
并不是解除或終止勞動合同都需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，以下12種情況下解除或終止合同無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：
一、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件。
操作建議：1、需注意試用期的期限規(guī)定，超過試用期不能再以這個理由解雇；2、需注意舉證責(zé)任，用人單位需提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；3、需有錄用條件的相關(guān)約定，否則難以說明員工不符合錄用條件。因此，錄用條件應(yīng)當(dāng)具體化，書面化，公示化，證據(jù)化。
二、勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度。
操作建議：1、保證規(guī)章制度的合法性，需經(jīng)民主程序制定，已向勞動者公示，內(nèi)容合法；2、注意收集證據(jù)，用人單位需提供勞動者嚴(yán)重違規(guī)的證據(jù)；3、規(guī)章制度中應(yīng)該明確具體的“嚴(yán)重違反”標(biāo)準(zhǔn)。
三、勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害。
操作建議：1、在規(guī)章制度中對重大損害進(jìn)行量化以便操作，比如給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)到5000人民幣以上；2、可明確崗位職責(zé)，以便對嚴(yán)重失職行為進(jìn)行舉證。
四、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正。
操作建議：怎樣才算“嚴(yán)重影響”，這個舉證責(zé)任有點難，從實務(wù)操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內(nèi)提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。當(dāng)然，我認(rèn)為最佳的方案是在規(guī)章制度設(shè)計時對該條進(jìn)行轉(zhuǎn)化處理，轉(zhuǎn)換成為嚴(yán)重違規(guī)行為，依據(jù)嚴(yán)重違規(guī)條款解雇會好很多。
五、勞動者存在欺詐、脅迫、乘人之危行為導(dǎo)致勞動合同無效。
操作建議：1、勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經(jīng)歷等；因此，用人單位應(yīng)當(dāng)建立行之有效的入職審查制度，并且適當(dāng)運用知情權(quán)的法律規(guī)定；2、可在規(guī)章制度或勞動合同中明確哪些情形屬欺詐行為。脅迫、乘人之危對于勞動者而言，基本上難以做到，無需多慮；3、如果女職工隱婚隱孕，別輕易以這個理由解雇。以這個理由解雇，單位基本上會敗訴：）
六、勞動者被依法追究刑事責(zé)任。
操作建議：法律僅限于被追究刑事責(zé)任，被刑事拘留、治安拘留的時候可別輕易動用這個解雇條款。但是追究刑事責(zé)任過程比較漫長，在這個過程中，勞動關(guān)系如何處理？如果當(dāng)?shù)氐胤椒ㄒ?guī)有勞動合同中止規(guī)定的，可按中止處理。比如，《江蘇省勞動合同條例》第三十條規(guī)定，有下列情形之一的，勞動合同可以中止：(二)勞動者因涉嫌違法犯罪被限制人身自由的；
當(dāng)?shù)責(zé)o勞動合同中止規(guī)定的，可按照原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發(fā)〔1995〕309號）第二十八條規(guī)定：勞動者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行。暫時停止履行勞動合同期間，用人單位不承擔(dān)勞動合同規(guī)定的相應(yīng)義務(wù)。
七、勞動者提出與用人單位協(xié)商一致解除勞動合同。
操作建議：如果是用人單位提出協(xié)商解除勞動合同的需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，勞動者提出的可不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。建議制作規(guī)范完善的協(xié)商一致解除勞動合同協(xié)議書，一攬子解決雙方可能存在的勞動爭議。
八、勞動者提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同。
操作建議：按照勞動合同法的規(guī)定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。這兩種解除用人單位無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。建議用人單位要求勞動者提交預(yù)告解除勞動合同的書面通知，或者要求勞動者提交辭職書面文書，并予以妥善保存（需特別注意辭職文書中的辭職理由）。
九、自用工之日起1個月內(nèi)經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者仍然不與用人單位訂立勞動合同被終止合同。
操作建議：此種情況下用人單位終止勞動合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。注意證據(jù)的保留，需兩次書面通知，第一次通知簽合同，如果勞動者仍不簽，則第二次通知終止勞動關(guān)系。
參見《勞動合同法實施條例》第五條：自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。
十、固定期限勞動合同期滿，用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂而被終止合同。
操作建議：依據(jù)法律規(guī)定，勞動合同期滿用人單位不續(xù)訂勞動合同是需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模绻萌藛挝痪S持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂，則終止勞動合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。建議用人單位在終止勞動合同前書面征求勞動者的續(xù)簽意向，續(xù)簽意向書中注明單位不會降低原條件，并保留勞動者不愿意續(xù)訂的相關(guān)證據(jù)。
十一、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，用人單位終止勞動合同。
操作建議：法律明確勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動者如果僅因達(dá)到法定退休年齡而被終止勞動合同是否可獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，法律并無規(guī)定，實踐中通常認(rèn)為也無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)然，也有個別地區(qū)有案例支持了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，需注意地方的司法實踐。
十二、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤，導(dǎo)致勞動合同終止。
操作建議：依據(jù)《民法總則》第十三條規(guī)定，自然人從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。第四十條規(guī)定，自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。第四十六條規(guī)定，自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：（一）下落不明滿四年；（二）因意外事件，下落不明滿二年。
實務(wù)中需注意幾個問題：1、下落不明的時間從其失去音訊之日起計算；2、因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。
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]]>牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔(dān)任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎金3個月一發(fā)，按銷售額的0.5%計提。
公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。
我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條之規(guī)定，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光簽訂1年期勞動合同，試用期不得超過兩個月。
廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光在雙方簽訂的勞動合同中約定3個月的試用期明顯超出法律規(guī)定的最長期限兩個月，且至2014年6月18日離職時仍未轉(zhuǎn)正，故其違法試用期的期間為1個月零11天。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司應(yīng)當(dāng)支付牛某光超出法定試用期的賠償金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。
為什么會這樣？
道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當(dāng)于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。
北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。
這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。
細(xì)心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補(bǔ)足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標(biāo)準(zhǔn)支付工資，顯然會低于正常的工資標(biāo)準(zhǔn)，這個差額要不要補(bǔ)足？
對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認(rèn)為只需支付賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。比如：
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號）
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，已經(jīng)實際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動者補(bǔ)足超過期間的工資差額。
廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要
29、用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定向勞動者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。
我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當(dāng)支持工資差額，二者并不沖突。
【風(fēng)險防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應(yīng)的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。
勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。
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牛某光于2014年3月4日入職廣州卡某氏貿(mào)易有限公司擔(dān)任銷售經(jīng)理，雙方簽訂期限為一年的勞動合同，約定試用期為3個月，試用期月工資為8000元，轉(zhuǎn)正之后月工資為10000元，獎金3個月一發(fā)，按銷售額的0.5%計提。
公司于三個月試用期滿后要求牛某光延長試用期，牛某光不同意，后發(fā)生勞動爭議，牛某光要求公司賠償多試用天數(shù)的賠償金。
我們來看法院是怎么判的，廣州市中級人民法院（2015）穗中法民一終字第7217號裁定書：
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第十九條之規(guī)定，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光簽訂1年期勞動合同，試用期不得超過兩個月。
廣州卡某氏貿(mào)易有限公司與牛某光在雙方簽訂的勞動合同中約定3個月的試用期明顯超出法律規(guī)定的最長期限兩個月，且至2014年6月18日離職時仍未轉(zhuǎn)正，故其違法試用期的期間為1個月零11天。
根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條之規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。因此，廣州卡某氏貿(mào)易有限公司應(yīng)當(dāng)支付牛某光超出法定試用期的賠償金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。
為什么會這樣？
道理很簡單，公司試用員工的期限超過了法律規(guī)定的期限，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，公司須以員工試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間支付賠償金。相當(dāng)于公司要支付“二倍工資”了！這實際上是一種懲罰性的賠償金。
北京曾有個案例，公司簽一年期限勞動合同，約定了6個月試用期，并且也實際履行了，后來法院判公司賠了員工8萬元，因為這員工工資2萬元/月。這對HR來說，是多么痛徹心扉的一件事情。
這里需要注意的是：對于違法約定的試用期，只有已經(jīng)實際履行，公司才支付賠償金，對于尚未履行的期間，則不需要支付賠償金。
細(xì)心的童鞋或許會問，支付賠償金后要不要補(bǔ)足工資差額？畢竟違法約定的試用期實際上已經(jīng)不是法律意義上的試用期了，公司如果僅按照試用期標(biāo)準(zhǔn)支付工資，顯然會低于正常的工資標(biāo)準(zhǔn)，這個差額要不要補(bǔ)足？
對于這個問題，司法實踐中有一種意見，認(rèn)為只需支付賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。比如：
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》的通知（浙高法民一〔2015〕9號）
十五、用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，已經(jīng)實際履行的超過法定試用期的期間，用人單位除按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金外，是否還應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足超過期間的工資差額？
答：用人單位超過法律規(guī)定期限與勞動者約定試用期，對已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定支付賠償金，但無需向勞動者補(bǔ)足超過期間的工資差額。
廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要
29、用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定向勞動者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。
我個人意見是：如果員工訴求僅僅是要求支付賠償金，則根據(jù)不告不理原則，只支持賠償金，無需補(bǔ)足工資差額。如果員工既主張了賠償金，又主張了工資差額，應(yīng)當(dāng)支持工資差額，二者并不沖突。
【風(fēng)險防范】
1、用人單位約定的試用期不要超過勞動合同期限所對應(yīng)的最長試用期期限。即：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。
2、試用一次后不要再次試用。勞動合同法規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如同一用人單位與勞動者約定兩次以上的試用期的，視為違法約定試用期。
3、簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同不能約定試用期。
勞動合同法第十九條第三款規(guī)定：“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。”如果用人單位在以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者期限不滿三個月的勞動合同中約定試用期，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法約定試用期的法律后果。
4、非全日制用工的，不要約定試用期。勞動合同法第七十條規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。如果約定了試用期，顯然也是違法約定試用期了，懲罰性的“二倍工資”在等著你哦。。。
作者： 李迎春律師，來源:勞動法庫
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