文 | 陳躍輝 博士 （?西南大學法學院）
原題 | 賭博機認定芻議
? 賭博機認定的紛爭
上個世紀九十年代中期以來，以賭博機為工具的開設賭場行為甚囂塵上，為了扼制這一勢頭，文化部、公安部、國家工商行政管理總局及兩高接連出臺了一系列文件予以應對。
在查處相關違法犯罪案件時，涉案機器設備究竟是一般的游戲機還是賭博機往往成為認定被告人是否構成開設賭場罪、非法經營罪的關鍵。
控方一般認為，只要具有退幣、退分、控制賠率等功能，就不宜認定為普通的游戲機，而應認定為賭博機；
辯方往往聲稱，相應設備只是為供人娛樂而生產、提供。打擊賭博，指的是打擊賭博行為，而非工具。如果為了打擊賭博違法犯罪而懲罰工具的生產、銷售廠商，則撲克、麻將的生產、銷售商均難逃其責，顯然不合理。
筆者認同控方觀點。
? 財產流向的可逆性
首先，借助游戲機的退幣、退分、退彩票等功能吸引顧客進行營利性活動的，本質上均屬賭博行為。
賭博活動可分為兩類，一類是純粹憑借運氣好壞決定輸贏，如擲骰子；另一類必須通過一定的努力付出方可決定輸贏，如打麻將。兩者共同之處在于均通過不確定事實的出現使贏家獲得經濟利益。
使用具有退幣、退分等返利功能的機器進行游戲以獲取游戲幣或積分的情況大致屬于后者，但較之更為隱蔽。打麻將時，贏方直接從輸方得到約定賭資，而利用賭博機進行游戲并達到預定條件的玩家，則是從經營者手中取得退幣或退積分等返利。
從本質上講，區分單純的游戲和賭博的關鍵在于，消費者能否通過游戲過程獲得財產或者財產性利益。如果消費者付費游戲得到的只是游戲過程本身的樂趣，自然不涉及賭博；但如果游戲設備預先設定了某種形式的財產返還作為對消費者進一步付費游戲的物質激勵，則屬于賭博。
從流程上看，單純的付費游戲表現為資費由消費者向經營者定向流動，在經營者掙取資費的同時，玩家獲得對應的游戲過程體驗，資費流動具有單向、不可逆的特征；利用機器賭博則體現為財產流動的可逆性：根據預先設定的規則，消費者在付費后，可通過在游戲中的良好表現從經營者手里獲得物質利益的返還。
就已經查處的賭博機違法犯罪案件可知，此類機器設備的生產廠商除在機器上設置退分、退幣等類似功能外，還會為其客戶配置調難度（或曰賠率）功能。經營者在新手來玩兒或者顧客較少時，會將退幣、退分幾率調大，以吸引新手以及更多的顧客，及至對方覺得有利可圖而上癮，經營者便會將難度調大坐收其利。
經營者是永遠的莊家和長遠的勝者，玩家群體即便少數人得利，其整體也注定是輸家?！暗案狻北居赏婕胰后w付費所作，但他們只能在經營者（通過設定賠率）切走自己預定的部分后，靠運氣和“實力”來賭剩下的部分。
無論返幣、返積分抑或返還其他財產性利益的多與少，都屬于賭資的“分成”，不會改變該類經營行為的賭博性質。
? 功能上的違法
其次，將具有退分、退幣等返利功能的游戲機認定為賭博機，不會累及撲克、麻將等合法商品的生產、銷售廠商。毋庸諱言，無論是賭博機還是撲克、麻將，都可以是賭具。當其在賭博違法犯罪案件中被查獲時，都難逃被收繳甚至銷毀的命運。
但是，即使在不直接涉及任何賭博違法案件的情況下，我們仍可將賭博機歸為違禁品，禁止商家生產、銷售和市面流通，卻不能對撲克、麻將做同樣的處理，這正如海洛因與杜冷丁的區分。
盡管海洛因和杜冷丁均可能牽扯毒品犯罪，但是，海洛因是因自身的特征（如強烈的成癮性、難戒斷性及非醫用性等）被立法者評價為是“有害的”，從而被歸入法定的毒品而成為違禁品。而杜冷丁只能依托于具體的非法提供、非醫用性濫用等案件而背負毒品之名。經營者不必擔心自己依法生產、買賣杜冷丁的行為被追究法律責任，而任何生產、銷售乃至持有海洛因的行為卻均可觸犯法律而遭受懲罰。其機理在于，雖然都可以作為毒品，但海洛因屬于“功能上的毒品或法定毒品”，而杜冷丁僅屬于“用法上的毒品”。
反觀賭博機與麻將牌，如前所述，前者自身便帶有退分、退幣的賭博功能，后者自身并不帶有這一功能，只能視使用者的具體玩法定性。
或許有人認為，即便是可以退分、退幣的游戲機，只要所退分、幣只能用于游戲本身而不能從經營者那里兌換成貨幣，就不能視為賭博。的確，如前所述，只要經營者的資費不逆向流向玩家就難稱之為賭博，但是，具有退分、退幣等返利功能的游戲機的賭博機的地位，乃是國家意志所賦予的，這與法定毒品類型的確定道理是相同的：即便不用海洛因享樂而是拿它暫時緩解病痛，也無法否認其作為毒品的違禁品地位。
具有退分、退幣等返利功能的游戲機之所以被官方認定為賭博機，取決于兩個因素：
該類設備所返還的游戲幣或積分等，實際上與賭場中的籌碼一般無二，非法經營者會利用一切監管漏洞為玩家將其兌換為貨幣。
就立法學的立場而言，立法者試圖取締、懲治一項有害于社會的行為，不會頭疼醫頭、腳疼醫腳，而往往會進行從源頭到末端、自上游至下游的系統性規制，其中最常見的就是基于防患于未然思維的前置性立法，以從源頭上進行控制。
例如，為了預防間諜行為、侵犯公民個人隱私行為等違法犯罪活動，刑法第二百八十三條將非法生產、銷售專用間諜器材或者竊聽、竊照專用器材規定為犯罪；為了防止信用卡詐騙行為，刑法第一百七十七條將明知是偽造的空白信用卡而持有、運輸，數量較大的行為規定為犯罪等等。
此類立法的共同點在于，立法者認為該類行為的下游罪行危害重大，一旦放任這類行為，從經驗的角度就難以防控其下游犯罪的蔓延，因此進行了前置性立法，理論上也稱“預備行為的實行行為化”。一旦將之視為違法犯罪，則不論其行為本身是否具有直接的危害性。例如，非法持槍者不能因為自稱持槍僅用來防衛而免責，非法種植罌粟者亦不能因為自稱為了自己治療目的種植而脫罪。
? 歷史的沿革
再次，自1996年以后的二十年來，我國關于嚴禁具有退分、退幣等功能的游戲機生產、銷售、流通的制度一脈相承，從未中斷。
國家相關部門對賭博機乃至游戲機的態度經歷過一個轉變過程。九十年代初、中期，包括具有退分、退幣功能的老虎機、蘋果機等在內的各種游戲機都曾活躍在我國的大街小巷，國家對此完全持放任態度。到了九十年代后期，由于沉溺游戲而荒廢學業、事業的事例層出不窮，深陷賭博機不能自拔累及家庭甚至危害社會的案件紛至沓來，使得國家開始認識到了問題的嚴重性并下決心進行治理，從而開啟了取締此類機器設備的時代。
長期以來，具有退分、退幣等返利功能的游戲設備在我國一直被視為賭博機，屬于違禁品，其生產、經營行為非但不受法律保護，還一直是依法查處的對象。
? 寬宥規則的適用范圍
最后，在賭博機問題上，國家對于該類機器設備的生產者、銷售者與使用該類機器設備開設游戲娛樂場所的經營者持有寬嚴不同的態度。
賭博機的生產、銷售無疑是利用賭博機實施開設賭場等違法犯罪活動的源頭，為了實現從根本上扼制此類行為，國家對于面向國內的賭博機的生產、銷售行為一直采取堅決取締的態度。在無視具體使用方式而一概取締其生產、銷售的側面，同屬違禁品的賭博機與冰毒等毒品具有同樣的特征。
不過，賭博行為的危害性顯然沒有涉毒犯罪嚴重，基于罪責刑相適應原則，相關政策的制定者進行對該方面的規制力度顯然較涉毒等嚴重罪行寬松，為涉賭博機犯罪者脫罪留下一定的余地。
比如，文化部制定的第二批《指導目錄》中，將可以退彩票的游戲機從賭博機中予以排除，從而一定程度上放開了具有此項功能的游戲機的生產和經營。
又如，文化部、公安部2015年9月發布的《關于進一步加強游戲游藝場所監管促進行業健康發展的通知》規定：“除專用的游戲代幣、彩票及游戲過程中用于繼續游戲的累計積分外，禁止游戲游藝場所內設置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的游戲設施設備（以下簡稱賭博機）”。顯然，此項規定與之前一刀切的處理方式不同，將經營者的部分返利行為從違法行為中予以排除。
再如，兩高和公安部于2014年發布的《關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》中，在重申了賭博機的范圍及相應行為所構成犯罪的類型后，特別指出“對設置游戲機，單次換取少量獎品的娛樂活動，不以違法犯罪論處”。這顯然是基于寬嚴相濟的刑事政策所作出的抉擇，其意旨在于彌補成文法可能存在的前述缺陷，追求法律效果和社會效果的最佳結合。
當然，對上述行為的寬宥并非意味著對其賭博性質的否定，而只是基于對合理行政、刑法謙抑性等原則的考量。上述寬宥規則只適用于在游藝場所設置相關游戲機的游戲經營者，對于具有（除退彩票外的）退分、退幣等賭博功能的游戲機的國內生產和銷售，目前的政策與二十年前的政策一脈相承，從未更改，相應的賭博機的生產和銷售一直屬非法性質，不可能受到法律的保護。
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